تأمین خواسته در امور حقوقی از درخواست تا اجراء (قسمت چهارم)

1. اسناد رسمی لازم‌الاجراء (دارای قدرت اجرایی بالا)

این اسناد خود به دو نوع زیر تقسیم می شود:

الف) اسناد رسمی لازم‌الاجراء با وثیقه:

اسنادی هستند که برای انجام تعهد مندرج در آن، وثیقه اخذ شده‌است که می‌تواند وثیقه از اموال منقول باشد و یا از اموال غیرمنقول مانند معاملات با حق استرداد که ملک متعهد یا شخص ثالث وثیقه‌ی حسن انجام تعهد متعهد می‌شود.

نکته: دارندگان چنین اسنادی از شمول بند الف ماده 108 ق.آ.د.م نمی‌توانند استفاده کنند، چه آن که طلبشان یا تعهد به نفع آنان وثیقه و تامین دارد، زیرا تامین جز به امنیت درآوردن خواسته نیست؛ مگر در مواردی چون سند رهنی که مرتهن از عین مرهونه صرف نظر و یا اعراض کند که در این صورت به نظر می‌رسد، می تواند به استناد بند الف ماده 108 درخواست تامین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی نماید.

ب) اسناد لازم الاجرای بدون وثیقه:

اسنادی است که برای اجرای آن (در صورت عدم اجرای تعهد)، ذی نفع می‌تواند با مراجعه به اجرائیات ثبت و درخواست صدور اجرائیه، طبق ماده 21 آئین نامه اجراء مفاد اسناد رسمی، متعهد را ملزم نماید تا از تاریخ صدور اجرائیه ظرف مهلت 10 روز مفاد آن را به موقع اجراء بگذارد.

دارنده این گونه سند در صورتی می‌تواند به دادگستری مراجعه نموده و درخواست تامین خواسته نماید که از طریق اجرائیات ثبت اقدام نکرده باشد و الا همانند سند لازم‌الاجرای با وثیقه نمی تواند از مزایای بند الف ماده 108 استفاده کند و اگر مرجع ذی صلاح متوجه اقدام اجرائیات و توصیف مال شود، نباید درخواست تامین خواسته را اجابت کند.

2. اسناد رسمی غیرلازم الاجراء (فاقد قدرت اجرایی):

هر سند رسمی را که نتوان طبق مقررات قانون ثبت و آئین نامه‌ی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء، مفاد آن را با صدور اجرائیه به اجراء درآورد (یعنی امکان صدور اجرائیه ثبتی نداشته باشد) سند رسمی غیرلازم‌الاجراء است. این اسناد نیز دو دسته اند:

الف) اسناد ثبتی فاقد تعهد یا تعهد غیرمنجز درج شده و قابلیت صدور اجرائیه را ندارد؛ مانند سند مالکیت.

ب) اسناد رسمی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی نسبت به املاک ثبت نشده.

دوم – اسناد رسمی غیرثبتی

اسنادی هستند که شرایط مندرج در ماده 1287 ق.م را دارند ولی در اداره ثبت یا دفاتر اسناد رسمی یا دفاتر رسمی ازدواج و یا طلاق تنظیم و ثبت نشده باشند.

در خصوص شمول بند الف ماده 108 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹/۱/۲۱ مجلس شورای اسلامی نسبت به این اسناد اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی از نویسندگان[2] عقیده دارند صدور قرار تامین خواسته بدون پرداخت خسارت احتمالی از آثار ثبت اسناد لازم‌الاجرا است. عده ای دیگر[3] بیان می دارند؛ وقتی روی مفاد سند رسمی بتوان اجرائیه خواست، به طریق اولی در صدور قرار تامین خواسته نباید خسارت احتمالی گرفت. عده ای دیگر معتقدند، کافی است سند مشمول تعریف ماده 1287 ق.م باشد.[4]

نظریه مطلوب: سند رسمی غیرثبتی باید شرایط ماده 1287 ق.م و مواد 110، 113، 121، 122 و 123 ق.آ.د.م را داشته باشد تا مشمول بند الف ماده 108 قرار گیرد و با این تعریف، احکام قضایی مراجع ذی صلاح قضایی و شبه قضایی، گزارش اصلاحی و صورتجلسات مقامات قضایی، سند رسمی غیرثبتی محسوب می شوند؛ گرچه در خصوص شمول بند الف ماده 108 ق.آ.د.م نسبت به اسناد اخیرالذکر اختلاف نظر جدی وجود دارد.

ارکان و شرایط تحقق سند رسمی از دیدگاه قانون مدنی ایران (مطابق ماده 1287 ق.م):

تنظیم سند به وسیله‌ی مامور رسمی به عمل آمده باشد.

سند به وسیله‌ی مامور صلاحیتدار تنظیم شده باشد.

سند بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد.

سوال–  مامور رسمی کیست؟ آیا ملاک دریافت حقوق از دولت است؟ آیا ملاک نظارت بر جذب و گزینش وی می باشد؟ چه معیار تشخیصی وجود دارد؟

پاسخ- در هیچ یک از قوانین و مقررات موضوعه «مامور رسمی» تعریف نشده است؛ برخی از حقوقدانان[5] چنین تعریف کرده اند که: «مامور رسمی کسی است که از طرف مقامات صلاحیتدار کشور برای تنظیم سند رسمی معین شده، خواه مستخدم دولت یا غیرمستخدم با شد.» با این تعریف دایره‌ی اسناد محدود می شود و مأمور به کسی گفته می شود که کارش فقط تنظیم کردن سند رسمی است و مستخدم رسمی هم مطابق ماده 5 قانون استخدام کشوری کسی است که به موجب حکم رسمی در یکی از گروه های دوازده‌گانه استخدامی برای تصدی یکی از پست های سازمانی وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی مشمول این قانون استخدام شده باشد و در این تعریف قضات، اعضای هیات علمی دانشگاه‌ها و نیروی انتظامی و … خارج هستند؛ بنابراین نمی توان تعریف مذکور را ملاک تعریف مامور رسمی در ماده ی 1287ق.م بدانیم؛ اگر معیار کلی را حقوق‌بگیر بودن از دولت و نهاد و موسسات دولتی بدانیم، باز افرادی از این تعریف بیرون می مانند. پس باید ملاک کاملتری برگزینیم که نه محدودیت ایجاد کند و نه بیش از حد توسعه یافته و شامل اغیار شود؛ این ملاک در وابستگی مامور به قوای سه گانه و نیروهای مسلح است؛ به طوری که نظارت کامل بر اعمال و رفتار مامور وجود دارد و این وابستگی سازمانی ایجاب می کند که از شروع تا خاتمه‌ی مأموریت تحت نظارت سازمانی باشد؛ با این وصف صرف نظارت هم کافی نیست و موارد استثنائی چون وکلاء و کارشناسان رسمی دادگستری هستند ولی مامور رسمی تلقی نمی شوند.

سوال–  آیا نظارت مامور رسمی در تنظیم سند رسمی کافی است یا باید توسط شخص وی تنظیم شود؟

پاسخ- ماموران رسمی یا اعلامات شخص خود را تنظیم می کنند مانند صدور دانشنامه، گواهی‌نامه‌ی رانندگی و … و گاهی اعلامات افراد و اشخاص ثالث را مانند اعلام ولادت یا وفات و… در هر حال اعتبار سند رسمی را دارد و آنچه ملاک است اعمال نظارت است؛ بنابراین اگر در صورتجلسه دادگاه، خوانده یا متهم با نگارش خود قرار به مدیونیت مبلغ معینی به طرف دعوا می نماید، دارای اعتبار سند رسمی است چون قاضی مامور رسمی است و البته اقلیتی عقیده دارند، بند الف ماده 108 ق.آ.د.م منصرف از اینگونه موارد است.

نکته‌ی دیگر آنست که تنظیم سند باید توسط مأمور صلاحیتدار به عمل آید؛ یعنی مأمور در تنظیم سند هم صلاحیت ذاتی داشته باشد و هم صلاحیت محلی، سر دفتر ازدواج نمی تواند، سند طلاق ثبت و تنظیم کند، مامور ثبت احوال ساوه نمی تواند نسبت به اعلام ولادتی که در کاشان به عمل آمده، شناسنامه صادر کند.

اما سند تنظیمی باید مطابق مقررات و تشریفات قانونی تنظیم و صادر شده باشد و اگر شرایط مورد نظر قانون رعایت شود، آن وقت مورد حمایت قانونگذار است؛ آنجا که ادعای جعل شود و در این صورت باید به جعلیت آن رسیدگی شود

سوال–  آیا سند رسمی مستند دعوا که در خواست تامین خواسته شده‌است، باید حاوی نوع و میزان خواسته باشد، یعنی در سند رسمی به طور صریح درج شده‌باشد یا خیر؟ (شرایط ماده 50 آیین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب 1371)

پاسخ- رای اصراری 2915 – 25/10/1337 هیأت عمومی دیوان عالی کشور

دادگاه با استناد به بند الف ماده 108 زمانی قرار صادر می کند که نوع و میزان خواسته در سند به طور منجز مشخص شده باشد؛، اما نظر مخالف هم وجود دارد و معتقدند، لازم نیست حتما سند رسمی از اسناد رسمی لازم الاجراء باشد، بلکه مطلق سند رسمی در بند الف ماده 108 ق.آ.د.م بیان شده و آنچه در شرایط صدور در قرار که یک اقدام احتیاطی است، ملاک عمل می باشد، معلوم بودن خواسته است و نه غیرقابل تغییر بودن آن، به علاوه در بند الف ماده 108 ق.آ.د.م. مقرر شده «دعوی (نه خواسته) مستند سند رسمی باشد.» مثلاً اگر سند رسمی مستند خلع ید باشد، برای تامین مطالبه اجرت‌المثل، نیازی به تودیع خسارت احتمالی نیست؛ البته نظر اول در رویه عملی محاکم دادگستری از پذیرش و اقبال بیشتری برخوردار است.

ب: خواسته در معرض تضییع (از طریق فعل ) یا تفریط (ترک فعل ) باشد

تضییع یعنی تلف و ضایع کردن و تفریط یعنی کوتاهی کردن. در اصطلاح تفریط یعنی ترک عمل که موجبات در معرض تلف یا ضایع شدن مال را فراهم کند.

نکته 1: عدم پرداخت خسارت احتمالی منوط به احراز در معرض تضییع یا تفریط بودن خواسته (مال) است و اگر خواهان ثابت کند که خواسته‌ی مالی در وضعیت تلف شدن یا ضایع شدن، چه به سبب فعل (تضییع) و چه به سبب ترک فعل (تفریط) قرار گرفته، در خواست مشمول بند ب ماده 108 می باشد.

برخی مصادیق در معرض تضییع یا تفریط بودن:

قصد خارج کردن مال از کشور، اقدام عملی برای انتقال مال خواهان به غیر (در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد)، تقصیر در حفظ و نگهداری مال خواهان، استفاده از مال بر خلاف قانون یا قرارداد و …

نکته 2: اثبات در معرض تضییع یا تفریط بودن خواسته از طریق هر یک از ادله‌ی اثبات دعوی از جمله شهادت شهود، تحقیق محلی، معاینه‌ی محل، کارشناسی و … امکان‌پذیر است.

سوال–  آیا نقل و انتقال اموال می تواند از مصادیق تضییع باشد و به استناد بند ب ماده 108 ق.آ.د.م در خواست تامین خواسته مبنی بر توقیف اموال را اجابت کرد یا خیر؟

جواب–  برخی از حقوقدانان[6]  نقل و انتقال مال را از مصادیق تضییع خواسته نمی دانند؛ در تایید این نظریه‌، بند 1 ماده 429 ق.م که مقرر می دارد «1- در صورت تلف شدن مبیع نزد مشتری یا منتقل کردن آن به غیر» اگر نقل و انتقال از مصداق های تلف بود، قانونگذار به آن اشاره نمی کرد و همان عبارت «در صورت تلف شدن» کافی بود و یا فلسفه ی وضع ماده 218 مکرر ق.م.

اقلیت به امکان توقیف در قالب تامین خواسته به استناد بند ب ماده 108 عقیده دارند و به ماده 8 آئین نامه اجرایی ماده 29 قانون اصلاح قانون مالیات بر ارث و انتقالات بلاعوض مصوب 23/12/1335 نیز اشاره می‌کنند.

نظریه ی مطلوب: نقل و انتقال مال از مصادیق تضییع خواسته نمی باشد؛ ولی در قالب دستور موقت قابلیت توقیف و جلوگیری از نقل و انتقال ملک وجود دارد؛ زیرا یکی از حالت های فوریت به عنوان یکی از شرایط اختصاصی دستور موقت تلقی می شود.

سوال– آیا منظور قانونگذار از «توقیف» در ماده 218 مکرر ق.م، قرار توقیف اموال در قالب تامین خواسته است یا دستور موقت؟

جواب – نظرات مختلفی مطرح شده است. عده ای با توجه به اطلاق بند ب ماده 108 عقیده دارند، نیازی به ماده 218 مکرر ق.م نیست و یکی از مصادیق تامین خواسته است.[7] لیکن برخی دیگر بر این نظراند که ماده ی 218 مکرر مصداق بارزی از حالت فوریت است و با وجود تاسیس «دادرسی فوری» نیازی به تامین خواسته وجود ندارد.

نظر دیگر آنست که قرار توقیف مندرج در ماده 218 مکرر نه تامین خواسته است و نه دستور موقت، بلکه تاسیس مستقلی با مورد خاص خود است و نمی توان قرار توقیف مذکور را به یکی از دو تاسیس یاد شده منسوب دانست.[8]

نکته: به صرف ادعای «در معرض تضییع یا تفریط قرار گرفتن خواسته» قرار تامین خواسته خواهان صادر نمی شود؛ بلکه مرجع ذی صلاح باید رسیدگی کند و پس از احراز، اقدام به صدور قرار نماید و این رسیدگی به دلایل نباید مستفاد از جمع دو ماده ی 108 (بند ب ) و ماده ی 115 ق.آ.د.م می باشد.

ج: اسناد تجاری واخواست شده مطابق قانون

بند ج ماده 108 ق.آ.د.م جدید (بند ع ماده 225 ق.آ.د.م قدیم) مقرر می دارد، اگر اسناد تجاری (برات، سفته و چک) مطابق مقررات صادر و دادخواست شده باشند؛ دارنده ی آن (ذی نفع) می تواند در خواست صدور قرار تامین خواسته بدون اخذ خسارت احتمالی در صندوق دادگستری نماید.

قانونگذار در ماده 292 قانون تجارت به ضرورت اجابت در خواست دارنده برات مبنی بر توقیف اموال مدعی علیه تصریح می نماید که با رعایت مواد 309 و 314 همان قانون شامل سفته و چک نیز می شود.

نکته 1: به حکایت نظریه ی مشورتی مورخ 27/3/1343، صدور قرار تامین خواسته نسبت به اسناد بازرگانی بر اساس بند ج ماده ی 108 ق.آ.د.م و ماده ی 292 ق.ت منوط به این است که اولا دارنده ی سند تجاری در صورت بلا محل گردیدن سند، مطابق مقررات مربوط «اعتراض یا وا خواست» کرده باشد. ثانیا از مرجع ذی صلاح در خواست صدور قرار تامین و توقیف اموال بلا معارض خوانده را بنماید.

باید توجه داشت که « ضرورت طرح دعوای اصلی » مندرج در ماده ی 292 ق.ت تخصیص یافته است و نیازی به در خواست در حین دعوای اصلی نیست؛ بلکه قبل از تقدیم دادخواست نیز قابل اجابت است.

نکته 2: مهلت واخواست برات و سفته ده روز و چک 15 روز از تاریخ سررسید می باشد.

مطابق ماد ه ی 315 ق.ت اگر چک از یک نقطه به نقطه ی دیگر ایران صادر شده باشد، مدت واخواست 45 روز و اگر برای خارج از ایران صادر شده باشد به استناد ماده 317 ق.ت، مهلت واخواست از تاریخ سررسید چک، 4 ماه می باشد.

سوال–  اگر اسناد برواتی از جمله چک در مهلت قانونی واخواست شده باشد؛ ولی دارنده سند تجاری پس از انقضای 5 سال (باتوجه به ماده 318 ق.ت) اقامه ی دعوا بعمل آورد و به علاوه قبل یا ضمن دادخواست اصلی یا در جریان رسیدگی به دعوی درخواست تامین خواسته نماید، آیا درخواست مشمول بند ج ماده 108 ق.آ.د.م خواهد بود یا خیر؟

جواب – در خصوص چک اختلاف نظر وجود داشت، تا اینکه رای وحدت رویه شماره 536 – 10/7/1369 مقرر داشت، گواهی عدم پرداخت بانک محال علیه واخواست نامه تلقی می شود؛ از این رو راجع به تلقی گواهی نامه عدم پرداخت وجه چک به عنوان اعتراض نامه یا واخواست، اختلافی نیست؛ لیکن در مورد پذیرش در خواست تامین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی در مورد اسناد تجارتی بعد از انقضای 5 سال از تاریخ انقضای مهلت واخواست یا از تاریخ واخواست، تردید وجود دارد و به نظر می رسد، بنا به مستفاد از رای وحدت رویه شماره 623 -20/4/1345 هیات عمومی دیوان عالی کشور، پذیرش چنین اسناد برواتی در صدور قرار تامین مطابق بند ج ماده 108 ق.آ.د.م نظر مطلوب است و ترجیح دارد.

بیان چند نکته:

نکته 1: سایر نصوص قانونی ناظر بر صدور قرار تامین خواسته عبارتند از: (مواد 74 ق.آ.د.ک، 221 ق.ا.ح و 218 مکرر ق.م اصلاحی سال 1370)

نکته 2: با توجه به ماده 3 ق. اصلاح. ق.ت.د.ع.ا مصوب 28/07/1381 دادیار و بازپرس با موافقت دادستان قرار تامین خواسته می توانند صادر کنند.

دوم: موارد صدور تامین خواسته با تامین و اخذ خسارت احتمالی

اگر موضوع در خواست تامین خواسته هیچ یک از موارد بند های الف، ب و ج نباشد، مطابق بند د ماده 108 با تودیع خسارت احتمالی امکان صدور قرار تامین خواسته فراهم می گردد.

با توجه به صدر ماده 108 و بند د ماده 108 خواهان اگر خسارت احتمالی تعیینی مرجع رسیدگی کننده به در خواست را نقدی به صندوق دادگستری تودیع کند، قرار تامین خواسته صادر می شود.

زیرنویس:

[2] – غلامرضا شهری

[3] – دکتر جعفری لنگرودی

[4] – شمس، عبدالله، مجله ی حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی شماره های 16 و 17 سال 75 و جلد سوم آئین دادرسی مدنی، چاپ دهم، ص 417

[5] –  امامی، سید حسن، حقوق مدنی ، جلد 6

[6] – شمس، عبدالله، آئین دادرسی مدنی، جلد سوم

[7] –  شهیدی، مهدی، تشکیل قرار داد ها و تعهدات، جلد اول، چاپ اول، تهران سال 77، ص 380

[8] – شریفی، مهدی و انوشه پور، مسعود، تامین خواسته، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1390، ص 115

منبع: قضاوت آنلاین