نظر اقلیت: چون چک در حکم اسناد رسمی لازم الاجراء است، پس می توان طبق ماده 114 ق.آ.د.م نسبت به آن قرار تامین خواسته صادر کرد؛ از سوی دیگر مطابق بند ب ماده 108 همان قانون، چنانچه در مورد سوال مذکور به استناد بند ب ماده اخیرالذکر درخواست شود، قرار تامین خواسته صادر می شود؛ به علاوه اینکه طبق ماده 292 قانون تجارت به محض صدور واخواست و تقاضای دارنده برات می توان معادل مبلغ برات از اموال صادر کننده توقیف کرد و نظر به این که رای وحدت رویه شماره 536 هیأت عمومی دیوان عالی کشور گواهی عدم پرداخت را منزله ی واخواست دانسته؛ لذا در مورد چک هم تامین خواسته قابل پذیرش است.

نظر اکثریت: با توجه به مفاد ماده 114 ق.آ.د.م در صورتی که حق مستند به سند رسمی و در معرض تضییع یا تفریط باشد می توان درخواست تامین کرد و چون چک سند رسمی نیست و یک سند تجاری است؛ لذا درخواست تامین قبل از سر رسید آن پذیرفته نمی شود و به علاوه تضییع یا تفریط موضوع بند ب ماده 108 ق.آ.د.م مربوط به عین معین است نه چک وعده‌دار که یک حق دینی است و مضافاً رای وحدت رویه 536 هیأت عمومی دیوان عالی کشور ناظر بر گواهی عدم پرداخت چکی است که در وعده و سر رسید بلامحل شده باشد.

سوال – آیا در دعوی به طرفیت اداره تصفیه امور ورشکستگی، دارنده وثیقه در نتیجه تقاضای تامین خواسته بر سایر بستانکاران رجحان و حق تقدم دارد یا خیر؟

جواب – رای وحدت رویه هیات عمومی شماره 3271 مورخ 19/10 /1339 مقرر می دارد: «چون موافق ماده 58 قانون تصفیه امور ورشکستگی استفاده از اموال متوقف برای دیان ترتیب خاصی مقرر داشته و حق تقدم هر طبقه بر طبقه دیگر را مشخص کرده است و از بستانکارانی که از اموال متوقف طلب خود را به وسیله دادگاه تامین کرده‌اند قیدی دیده نشده، لذا منطوق ماده 269 قانون آیین دادرسی مدنی 1318 [ماده  128 آیین دادرسی دادگاههای عموم و انقلاب در امور مدنی] ناظر به مورد فوق نمی باشد و قابل اعمال نیست.

نقد: رای وحدت رویه اشاره شده مربوط به سال 1339 می‌باشد که در حکم قانون است و ماده 128 ق.آ.د.م مصوب سال 1379 که آخرین اراده قانون گذار است، لذا به نظر می رسد قاعده خاص و عام (نظریه عام موخر نمی‌تواند خاص مقدم را نسخ کرده و یا تخصیص دهد) اینجا مصداق ندارد؛ چون عام لاحق، قانون است و خاص مقدم در حکم قانون، بنابراین اگر مال توقیف شده عین معین باشد، حکم رأی وحدت رویه مذکور تسری پیدا نمی‌کند و قابل اعمال است؛ یعنی دارنده وثیقه یا تامین حق تقدم دارد.

چند نکته در خصوص قرار تامین خواسته

– اجرای قرار تامین خواسته از اعمال دادرسی نیست؛ لیکن باید مستثنیات دین رعایت شود.

– در صورت درخواست خواهان، قاضی مکلف به اظهار نظر در خصوص تامین خواسته (نفیاً یا اثباتاً) می‌باشد.

– در بند ن ماده 3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب قرار تامین خواسته از جمله قرارهای قابل تجدید نظر نمی باشد.

– طرح دعوی خسارت حاصل از تامین خواسته که به آن خسارت دادرسی اطلاق نمی شود، در صورت عدم اثبات آن و در دعوی که رسیدگی ماهوی نشده باشد، به موجب ر‌أی وحدت رویه 1650 مورخ 10/6/1340 هیات عمومی دیوان عالی کشور برخلاف اصول و قواعد دادرسی است.

سوال – حق سرقفلی و کسب و پیشه به نفع بستانکاران قابل بازداشت و تامین می باشد یا خیر؟

پاسخ – پاسخ به موجب دو نظریه مشورتی اداره حقوقی بیان می شود:

اول- نظریه مشورتی مورخ 24/09/1343 : «مادامی که حق سرقفلی معلق است و با حصول شرایط خاص تبدیل به مال نشود قابل تامین نیست زیرا مطابق ماده 240 قانون آیین دادرسی مدنی 1318 [ماده 121 قانون آیین دادرسی مدنی 1391] تامین عبارتست از توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول و بازداشت اموال لذا توقیف و تامین سرقفلی وجهه قانونی ندارد.»

دوم- نظریه مشورتی 721/7 – 07/02/1382: «با توجه به ماده 62 آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء مصوب 1356 بازداشت حقوق مدیون نسبت به سرقفلی جایز است، لیکن با توجه به این که فروش و انتقال سرقفلی بازداشت شده در آیین نامه پیش بینی نشده چون سرقفلی حق مالی است نه مال مطلق، لذا مادام که حق مالی به صورت مال تبدیل نشود، قابل فروش نخواهد بود، خصوصا اینکه ممکن است این حق به علت تخلفات مستاجر از بین برود و ضمنا مطابق نظریه 6622/7 – 27/10/1388 انتقال سرقفلی مستلزم انتقال منافع عین مستاجره هم است.»

سوال– اگر یکی از اسناد برواتی واخواست شود و قبل از ابلاغ واخواست به صادر کننده سند یا ظهرنویس، دارنده (خواهان) درخواست صدور قرار تامین خواسته نماید، با توجه به ماده 29 قانون تجارت و بند ج ماده 108 ق.آ.د.م تکلیف دادگاه چیست؟

پاسخ– با توجه به نص صریح ماده 292 ق.ت و نظریه مشورتی شماره 7044/7 – 19/11/1364 ، 4527 / 7 14/07/1378 ، 4068 /7 – 30/05/1379  و نظریه مورخ  27/03/1343 نیاز به ابلاغ واخواست نامه نیست به محض واخواست در موعد قانونی، قرار تامین بدون نیاز به اخذ خسارت احتمالی صادر می شود و ماده 110 ق.آ.د.م نیز موید این مطلب است و این البته معادل وجه سند تجارتی است و شامل خسارت تاخیر تادیه و سایر خسارات نمی شود.

سوال– آیا پس از صدور حکم، امکان صدور قرار تامین محکوم به وجود دارد یا خیر؟ کدام دادگاه صالح به رسیدگی و صدور قرار می باشد؟

پاسخ– در ماده 229 ق.آ.د.م سابق پیش بینی صریح شده بود ولی در ق.آ.د.م جدید صراحتی در این خصوص وجود ندارد؛ لیکن به نظر می رسد با توجه به ملاک و مستفاد از ماده 108 ق.آ.د.م امکان صدور قرار تامین محکوم به فراهم است.

سوال– در صورتی که قائل به امکان بازداشت و توقیف سرقفلی و حق کسب و پیشه باشیم، دادرس دادگاه پس از صدور قرار تامین خواسته یا در اجرای قرار تامین خواسته و یا اجرای حکم، اگر حقوق مالی مذکور برای تامین، وصول و ایصال حقوق و مطالبات محکوم له یا خواهان معرفی شود؛ چه اقدامی باید انجام دهد؟

پاسخ– مطابق نظریه مشورتی 5043/7 – 12/08/1388 اداره حقوقی که حاکی از آن است، مطابق ماده 54 اصلاحی 11/06/1387 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا، بازداشت حقوق مدیون نسبت به سرقفلی و حق کسب و پیشه جایز است، لیکن مزایده آن به لحاظ رعایت منافع اشخاص ثالث جایز نیست و در صورت بازداشت منافع یا سرقفلی، مراتب به اداره ثبت محل جهت ثبت در دفاتر بازداشتی و ابلاغ آن به دفاتر اسناد رسمی مربوط اعلام می گردد. بنابراین مراجع قضایی حق توقیف و بازداشت را دارند ولی چون سرقفلی حق مالی دینی یا تبعی است نه مال مطلق، فروش آن از طریق مزایده تابع منافع عین مستاجره و نیاز به تبدیل به مال دارد و فروش آن باید با رعایت ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر و توافق طرفین و با حفظ حقوق مالک باشد.

سوال: آیا با توجه به مواد 108 و 115 ق.آ.د.م، صدور قرار تامین خواسته، در صورت درخواست ذینفع، با حصول شرایط آن برای دادگاه الزامی است یا اختیاری؟

پاسخ– ماده 115 ق.آ.د.م در مقام بیان رسیدگی به ادله خواهانِ صدور قرار تامین خواسته است و مؤید این نظر رای شماره 1220-10/2/1312 محکمه عالی انتظامی قضات است که عدم اجابت تامین خواسته را تخلف دانسته است.

سوال– شرایط عمومی درخواست صدور قرار تامین خواسته کدامند؟

پاسخ- این شرایط عبارتند از:

– درخواست تامین خواسته حقی قابل اجابت است که حق منجز و در زمان درخواست وجود داشته باشد، لذا برای حق معلق و مشروط قابل اجابت نیست. حق منجز، حقی است که پس از پیدایش سبب، بلافاصله موجود گشته و وجودش وابسته به وجود یا عدم وجود امر دیگری نیست.

استثناء: ماده 114 ق.آ.د.م (نسبت به طلب یا مال معینی كه هنوز موعد تسلیم آن نرسیده است، در صورتی كه حق مستند به سند رسمی و در معرض تضییع یا تفریط باشد می توان درخواست تامین نمود.) در واقع با وجود اینکه این طلب موجل یا معلق است ولی در صورتی که مستند به سند رسمی و در معرض تضییع یا تفریط باشد می توان درخواست تامین نمود.

– وجود درخواست (کتبی یا شفاهی) قبل یا ضمن و یا بعد از تقدیم دادخواست مربوط به دعوی اصلی.

– ذینفع بودن متقاضی.

– اهلیت قانونی متقاضی (چون تامین خواسته در دعاوی مالی است، لذا براساس ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین سن قانونی 18 سال تمام شمسی است.) اگر نماینده قانونی ذی نفع درخواست کرده، مدارک مثبت سمت باید ضمیمه باشد.

– پرداخت هزینه درخواست تامین خواسته و هزینه تصدیق پیوست ها و ضمایم (تصویر مدارک پیوست) که براساس جدول هزینه ها خدمات قضایی سال 92 هزینه تامین خواسته از 20 هزار تومان تا 100 هزار تومان است و براساس رویه فعلی محاکم، 20 هزار تومان ابطال تمبر می شود.

– تقدیم درخواست مطابق ماده 111 ق.آ.د.م به دادگاه صالح (مرجع قضایی یا شبه قضایی صالح به رسیدگی نسبت به اصل دعوا).

– در صورتی که موضوع منطبق با بندهای الف، ب، ج ماده 108 و ماده 110 ق.آ.د.م نباشد، نسبت به تودیع خسارت احتمالی در صندوق دادگستری براساس تعیین مرجع رسیدگی کننده اقدام کند.

سوال–  اگر شخصی با تقدیم دادخواست مطالبه ضرر و زیان ناشی از بلامحل گردیدن چک یا تخریب ساختمان یا تصرف عدوانی زمین زراعی یا حقابه و یا مطالبه خسارت ناشی از تصادم و تصادف وسیله نقلیه موتوری در نتیجه بی احتیاطی و بی مبالاتی در رانندگی خوانده، به عمل آورد و قبل یا ضمن دادخواست و یا پس از طرح دعوی اصلی، درخواست صدور قرار تامین خواسته نماید، در حالی که نسبت به خواسته دعوای اصلی تمبر غیرمالی باطل کرده و تعیین بهای خواسته را منوط به جلب نظر کارشناسی نموده باشد؛ با توجه به فوریت در اتخاذ تصمیم دادگاه و از طرفی تعیین خسارت احتمالی برای صدور قرار تامین خواسته و مشخص نبودن ارزش خواسته، دادگاه چه تکلیفی راجع به درخواست صدور قرار تامین خواسته دارد؟

پاسخ- مطابق ماده 113 ق.آ.د.م، پذیرش درخواست تامین خواسته، منوط به عین معین بودن خواسته یا معلوم بودن آن است و شقوق مختلف ماده 108 ق.آ.د.م نیز ناظر بر همین معناست؛ لذا در صورتی که خواهان میزان خواسته را تقویم نکرده و خواسته نیز نامعین باشد و یا عین معین نباشد، صدور قرار تامین خواسته وجهه قانونی ندارد و دادگاه قرار رد درخواست تامین خواسته صادر می کند؛ بدیهی است پس از تعیین کارشناس و درخواست مطالبه خواهان و تقاضای صدور قرار تامین خواسته، با حصول شرایط عمومی پیش گفته، نسبت به صدور قرار تامین خواسته اقدام خواهد نمود.

سوال– در صورتی که حکم به بی حقی یا بطلان دعوی خواهان صادر شود و یا در مهلت 10 روز پس از صدور قرار تامین خواسته نسب به تقدیم دادخواست اصلی اقدام ننماید و خوانده مدعی ورود خسارت ناشی از توقیف اموال گردد، آیا برای مطالبه خسارت از محل خسارت احتمالی تودیعی خواهان به صندوق دادگستری نیاز به تقدیم دادخواست دارد و یا خیر؟

پاسخ- در این خصوص دو نظر وجود دارد:

نظر اقلیت: چون مطالبه خسارت مستلزم اثبات ورود ضرر قابل مطالبه می باشد و با تقدیم دادخواست حقوقی، موجبات رسیدگی فراهم شود؛ لذا خواهان باید در مهلت معینی دادخواست مطالبه خسارت را تقدیم نماید.

نظر اکثریت: اولا باید خوانده ثابت کند که برای توقیف اموال وی خسارت قابل مطالبه به وی وارد شده است. ثانیا به صراحت ماده 120 ق.آ.د.م خوانده می تواند خسارتی را که به وی وارد شده مطالبه کند و آن هم با درخواست نه دادخواست و بدون پرداخت هزینه دادرسی وابطال تمبر.

سوال– آیا بعد از صدور حکم غیابی می توان قرار تامین خواسته صادر کرد یا خیر؟

پاسخ- به موجب ماده 229 ق.آ.د.م سابق امکان پذیر بوده، ولی در قانون جدید پیش بینی نشده و در ماده 108 ق.آ.د.م به قبل از صدور حکم اشاره شده است که اطلاق دارد یعنی هم شامل حکم قطعی و هم غیر قطعی. ولی در صورت غیابی بودن حکم که دادگاه در مقام رسیدگی واخواهی باشد، با حصول شرایط  باید اجابت کند و اگر در مرجع تجدید نظر مطرح رسیدگی باشد، مرجع تجدید نظر صالح به رسیدگی و اظهار نظر راجع به درخواست تامین خواسته می باشد.

سوال– آیا خواهان در زمان تقدیم درخواست صدور قرار تامین خواسته، مکلف به پرداخت هزینه ی دادرسی اصل دعوا نیز می باشد یا خیر؟

پاسخ- در این رابطه دو نظر وجود دارد:

نظر اکثریت: نیازی نیست و وصول آن مستند قانونی ندارد.

نظر اقلیت: نیاز است و برای جلوگیری از فرار احتمالی از پرداخت مالیات باید بپردازد.

سوال– خواهان دادخواست مطالبه تعداد 110 قطعه سکه تمام بهار آزادی از بابت مهریه مطرح و از بابت ابطال تمبر مقوم به 51 میلیون ریال نموده است و ضمناً تقاضای صدور قرار تامین خواسته نیز کرده است، آیا تامین خواسته، بایستی براساس مبلغی که توسط خواهان تقدیم شده، صادر شود یا به میزان و ارزش ریالی روز خواسته؟

پاسخ- در این خصوص دو نظر وجود دارد:

نظر اکثریت: خواهان با درخواست قرار تامین خواسته می خواهد مالی را از خوانده به میزان خواسته توقیف کند تا از ورود ضرر احتمالی به خود جلوگیری کند و پس از صدور حکم دایر بر محکومیت خوانده، به راحتی محکوم به را از مال توقیف شده وصول نماید. مطلوب آن است که براساس قیمت روز موضوع خواسته (سکه ها) از اموال بلامعارض خوانده توقیف شود، مضافا اینکه به موجب تبصره ماده 108 ق.آ.د.م، تامین خواسته به نظر دادرس دادگاه موکول شده است. خسارت احتمالی باید بر مبنای میزان خسارت احتمالی که ممکن است به خوانده وارد شود و با در نظر گرفتن ارزش مال توقیف شده و توجه به بهای روز موضوع خواسته، تعیین شود نه بر مبنای تقویم خواهان.

نظر اقلیت: با عنایت به بند 4 ماده 62 ق.آ.د.م، بهای خواسته مبلغی است که خواهان در دادخواست معین کرده است و در ماده 123 ق.آ.د.م، در صورتی که خواسته معین نباشد، دادگاه معادل قیمت خواسته از سایر اموال خوانده توقیف می کند. در مسئله یاد شده باید گفت قرار تامین خواسته باید براساس مبلغی که توسط خواهان تقدیم شده و به میزان بهای خواسته صادر شود.

سوال–  اگر شخصی با تقدیم دادخواست مطالبه ضرروزیان ناشی از بلامحل گردیدن چک یا تخریب ساختمان یا تصرف عدوانی زمین زراعی یا حقابه و یا مطالبه خسارت ناشی از تصادم و تصادف وسیله نقلیه موتوری در نتیجه بی احتیاطی و بی مبالاتی در رانندگی خوانده، به عمل آورد و قبل یا ضمن دادخواست و یا پس از طرح دعوی اصلی، درخواست صدور قرار تامین خواسته نماید در حالی که نسبت به خواسته دعوای اصلی تمبر غیرمالی باطل کرده و تعیین بهای خواسته را منوط  به جلب نظر کارشناسی نموده باشد؛ با توجه به فوریت در اتخاذ تصمیم دادگاه و از طرفی تعیین خسارت احتمالی برای صدور قرار تامین خواسته  و مشخص نبودن ارزش خواسته دادگاه چه تکلیفی راجع به درخواست صدور قرار تامین خواسته دارد؟

پاسخ-  مطابق ماده 113 ق.آ.د.م، پذیرش درخواست تامین خواسته، منوط به عین معین بودن خواسته یا معلوم بودن آن است و شقوق مختلف ماده 108 ق.آ.د.م نیز ناظر بر همین معناست. لذا در صورتی که خواهان میزان خواسته را تقویم نکرده و خواسته نیز نامعین باشد و یا عین معین نباشد، صدور قرار تامین خواسته، وجهه قانونی ندارد و دادگاه قرار رد درخواست تامین خواسته صادر می کند. با حصول شرایط عمومی پیش گفته، نسبت به صدور قرار تامین خواسته اقدام خواهد نمود.

سوال–  ملاک ها و معیارهای تعیین میزان خسارت احتمالی در تامین خواسته و دستور موقت چیست؟

پاسخ- این معیارها به شرح زیر می باشد:

– ارزش و اعتبار ادله ای که به استناد آنها درخواست صدور قرار شده است.

– اهمیت موضوع دعوای اصلی.

– مدتی که احتمال توقیف و بازداشت مال خوانده می رود. (توجه به مدت زمانی که مال در توقیف می ماند.)

– نوع مال مورد بازداشت (منقول، غیر منقول یا حقوق مالی)

سوال–  آیا در رویه قضایی ملاک مشخصی برای تعیین میزان خسارت احتمالی وجود دارد؟

پاسخ- رویه محاکم بین 10 تا 30 درصد بهای خواسته می باشد ولی ملاک مشخصی نیست و تعیین خسارت احتمالی به میزان خواسته و حتی بیشتر از آن با لحاظ مدت زمان توقیف مال خوانده و توجه به میزان خسارتی که ممکن است در نتیجه توقیف مال به خوانده وارد شود، امکان‌پذیر است و البته در خصوص اینکه تامین حتما باید وجه نقد باشد یا ضامن معتبر و یا اموال دیگری هم می شود یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد و اکثریت عقیده دارند باید وجه نقد باشد و مال دیگری پذیرفته نمی شود برای اینکه باید امکان وصول خسارت احتمالی خوانده از محل وجوه تودیعی در صندوق دادگستری فراهم باشد و برخی معتقدند با وثیقه ی ملکی، ضمانت نامه بانکی نیز امکان پذیر است.

سوال–  رویه در خصوص مهلت پرداخت خسارت احتمالی توسط خواهان چیست؟

پاسخ- هیچ نصی وجود ندارد و رویه عملی در محاکم مختلف است. به این نحو که، برخی به موجب اخطاری خواهان را از میزان خسارت احتمالی تعیینی مطلع و مقرر می دارند ظرف یک هفته یا ده روز نسبت به تودیع خسارت احتمالی به صندوق دادگستری اقدام کند اما برخی دیگر اخطار تودیع خسارت احتمالی برای خواهان ارسال می دارند ولی مهلت تعیین نمی کنند و در واقع ضمانت اجرایی برای تخلف از پرداخت خسارت احتمالی در مهلت تعیینی قائل نیستند؛ لذا هر وقت (قبل از صدور حکم) تودیع کرد، رای مقتضی را صادر می کنند و این نظریه مطلوب تر است.

منبع: قضاوت‌آنلاین