عنصر قانونی مجازات شروع به کلاهبرداری

مجازات شروع به جرم کلاهبرداری با لحاظ مواد 122 الی 124 قانون مجازات مجازات اسلامی و تبصره 2 ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء ، اختلاس و کلاهبرداری

سوال 414 گروه تحلیل کاربردی حقوق
آیا مجازات شروع به جرم کلاهبرداری، مطابق تبصره 2 ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام به عنوان قانون خاص تعیین می شود یا طبق مواد 122 الی 124 به بعد قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مجلس شورای اسلامی به عنوان قانون عام؟ اگر مجازات این عمل مشمول قانون تشدید مجازات موصوف باشد، با توجه به اینکه مالی هنوز برده نشده، آیا جزای نقدی هم باید تعیین شود یا خیر؟ و اگر پاسخ مثبت است به چه میزان؟

نظرات ابزاری
نظر اول- موافق
در خصوص سئوال، نظریه مشورتی صادرشده که باید مطابق قانون مجازات اسلامی عمل شود. متن نظریه به شرح زیر است:

سوال: آيا قانونگذار در ماده 122 قانون مجازات اسلامي جديد مواد خاصي كه سابقاً شروع به جرم‌شان را جرم انگاري كرده بوده را نسخ كرده يا آن مواد همچنان به قوت خود باقي است؟ بر فرض ناسخ بودن، آيا مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام را در مورد شروع به كلاهبرداري ارتشاء و اختلاس نيز مي‌تواند نسخ كند يا خير؟

نظريه مشورتي: «با توجّه به اینکه مقنّن در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 در مقام ایجاد نظم خاصی برای مجازات «شروع به جرم» است، لذا در تمام مواردی که مشمول ماده 122 قانون مذکور است، مجازات هائی به شرح بندهای ذیل این ماده تعیین نموده است. همچنین با توجه به لزوم یکسان سازی نحوه رسیدگی در امور قضائی که در بند 7 سیاست های کلان مقام معظم رهبری مورد تأکید قرار گرفته است و با توجّه به ماده 728 قانون مزبور در خصوص لغو کلیه مقررات و قوانین مغایر با این قانون، به نظر می رسد این اطلاق شامل کلیّه قوانین و مقررات خاص و عام در خصوص موضوع سؤال است، زیرا چنانچه قائل به عدم نسخ موارد خاص مندرج در قوانین جزائی در خصوص تعیین مجازات شروع به جرم باشیم، شاهد تفاوت و شدت و ضعف میزان مجازات و عدم تناسب آن خواهیم بود. در نتیجه کلیه مقرراتی که در قانون به طور خاص برای شروع به جرم مجازات تعیین شده است با تصویب و لازم الاجراء شدن قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ملغی و مجازات شروع به جرم در تمام جرائم طبق بندهای ذیل ماده 122 قانون مجازات اسلامی با رعایت ماده 10 همان قانون تعیین می شود.»

در نظریه مشورتی فوق ظاهراً عبارت «سایر قوانین و مقررات مغایر با این قانون نسخ می گردد» را دال بر نسخ صریح دانسته است. لذا شروع به جرم کلاهبرداری که در قانون ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری ذکر شده را توسط ماده ۷۲۸ قانون مجازات منسوخ دانسته است اما یکی از شرایط نسخ، تساوی دو قانون از لحا‌ظ رتبه است و قانون مجازات قانون عادی و مصوب مجلس است اما قانون ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب مجمع و فوق قانون عادی و پایین تر از قانون اساسی می باشد که تساوی رتبه ندارند تا این ماده بتواند قانون ارتشا و اختلاس را نسخ کند. اما با توجه به اینکه مجمع تشخیص مصلحت صلاحیت قانونگذاری ندارد ولی این قوانین حسب ضرورت یا در صورتی که از طریق عادی قابل حل نیست و نیاز جامعه است با ارجاع مقام معظم رهبری به مجمع می تواند قانون وضع کند، لذا قوانین مجمع، به این علت فوق قانون عادی است که حسب دستور مقام معظم رهبری است و لذاست که فوق قانون عادی است. علیهذا  در نظریه مشورتی به بند ۷ سیاست های کلان مقام معظم رهبری مبنی بر یکسان سازی نحوه رسیدگی امور قضایی اشاره شده که با این بند می توان قایل به نسخ ضمنی شروع به کلاهبرداری شد.

دکتر توجهی از استاتید حقوق هم نظر بر نسخ شروع به کلاهبرداری در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری دارند و عقیده دارند که وفق قانون مجازات اسلامی عمل می شود، زیرا عام موخر را در مواردی که در مقام بیان ضابطه کلی است، ناسخ خاص مقدم تلقی می نمودند.

همچنین در خصوص نظریه مشورتی شماره 2516/7 مورخ 22/7/1374 اداره حقوقی که بیانی م کند: «شروع به کلاهبرداری مطابق تبصره 2 ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری جرم است.» می توان گفت که آن نظریه مربوط به سال 1374 بوده و با عنایت به نسخ قانون مجازات سابق که در آن قانون شروع به جرم های خاص جرم بود و شروع به جرم جرم انگاری نشده بود، اما با توجه به اینکه نظریه مشورتی سابقه الذکر مربوط به قانون جدید است که در قانون جدید شروع به جرم، جرم انگاری شده است، لذا این دو نظریه مشورتی با یکدیگر تعارض دارد و با عنایت به توضیحی که بیان شد که آن نظریه مربوط به قانون مجازات قبلی بوده لذا نظریه مشورتی سال ۷۴ نسخ توسط نظریه مشورتی بعدی ضمنی شد.

سوالی که ممکن است در این ارتباط مطرح شود، این است که، آیا قانون مجازات اسلامی که مصوب مجلس شورای اسلامی است، می تواند قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری را که مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است را نسخ کند یا خیر؟ نظریه شورای نگهبان در خصوص مصوبات مجمع، در زمانی که مصلحت با گذشت زمان طولانی برطرف شده یا مقید به زمان خاص باشد را بلامانع می داند و نسخ شروع به کلاهبرداری هم مورد پذیرش رویه قضایی هست.

نظر دوم- مخالف
با توجه به وسايل متقلبانه که زمينه براي مال غير فراهم ولی به دلايل خارجي به اهداف خود نمی رسد (عمليات اجرايي يا شروع نشده باشد) در واقع شامل قصد به اضافه تهيه مقدمات است كه قابل مجازات می باشد و صرف توسل به وسايل متقلبانه براي بردن مال غير كافي به نظر می رسد كه بر طبق تبصره ۲ ماده ۱ قانون تشديد، مجازات آن حداقل مجازات همان مورد يعني حداقل يك و دو سال مي‌باشد و شامل جزاي نقدي و رد مال نمي‌گردد و در نتیجه مشمول ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی نمی شود.

نظر سوم- چند فروض
پاسخ قسمت اول سئوال
در پاسخ به قسمت اول این سوال چند نظر می توان مطرح کرد با این توضیح که پاسخ قسمت دوم سوال، منوط به پاسخ قسمت اول است:
1- شروع به جرم های خاص در تمام قوانین چه قوانین مصوب مجمع تشخیص مصلحت و چه قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی، به قوت خود باقی هستند، دلایل آن عبارتند از:
الف- جرایمی که شروع به آن جرایم قبلاً جرم انگاری شده اند، از اهمیت خاصی نزد قانونگذار برخوردار بوده اند و مقنن به لحاظ درجه اهمیت این جرایم – اگرچه سیاست کیفری خود را بر عدم جرم انگاری شروع به جرم قرار داده بود – اما استثنائاً شروع به ارتکاب این جرایم را جرم دانسته بود. حال در قانون جدید، کشتیبان را سیاستی دگر آمده است و برخلاف سابق که اصل را بر عدم جرم انگاری شروع به جرم قرار داده بود، اصل را بر جرم انگاری شروع به جرم های از درجه پنج به بالا قرار داده است که به این ترتیب، قانونگذار قصد تشدید برخورد با شروع به جرایم مهم را صرف نظر از مصادیق آن داشته است، به عبارت دیگر، برخلاف سابق که مصداق را تعیین کرده بود، حال به جای تعیین مصادیق، به تعیین ضابطه پرداخته و مصادیق را بیان نکرده است. براین اساس، جرایمی وجود دارد که سابق بر این، شروع به آنها در قوانین، جرم نبوده اما با ضابطه فعلی قانونگذار شروع به این جرایم را جرم شناخته شده است، حال آنکه جرایمی وجود دارد که سابق بر این، شروع به آنها به موجب قوانین خاص جرم بوده اما با قانون جدید، یا جرم نیست یا مجازات آنها تخفیف یافته است.

سوال که در این ارتباط پیش می آید، این است که چطور ممکن است جرایمی که قانونگذار به قدری نسبت به آنها حساس بوده که شروع به ارتکاب آنها را جرم انگاری خاص کرده است، اما حال که قصد برخورد با پدیده شروع به جرم را داشته، دیگر نمی خواهد آنها را جرم بداند یا اینکه مجازات آنها را تخفیف دهد؟

در مواردی که طبق قانون و ضابطه فعلی، مجازات شروع به جرم تشدید شده و شدیدتر از قانون خاص مقدم باشد، شاید قایل شدن به نسخ قوانین خاص در باب شروع به جرم قابل توجیه باشد، زیرا نظر کلی قانونگذار بر برخورد با شروع به جرم می باشد، لذا وقتی شروع به جرمی که سابق بر این که قانونگذار نظر بر عدم مجازات شروع به جرم داشت، جرم محسوب می شد، به طریق اولی در حال حاضر که قانونگذار برخورد شدیدتر با شروع به جرم دارد، باید شدیدتر از قبل با آنها برخورد شود و اگر مقررات فعلی شدیدتر از مقررات خاص باشد، همین مقررات اعمال خواهد شد اما در مواردی که بر خورد قانونگذار فعلی در مقام بیان ضابطه خفیف تر از قانون خاص باشد، نباید این برخورد خفیف را لحاظ نمود زیرا نگرش قانونگذار فعلی برخلاف سابق بر برخورد با شروع به جرم است، لذا قانونگذار در مقام بیان تخفیف یا حذف مجازات شروع به جرم های خاص نبوده است. مضافاً مبنای تعیین مجازات در قانون تعزیرات، نظام درجه بندی نیست اما مبنای جرم انگاری در شروع به جرم براساس درجه بندی است و چه بسا در قانون تعزیرات جدید که تعیین مجازات براساس نظام درجه بندی تعیین خواهد شد، در این صورت مجازات جرایمی که شروع به جرم آنها قبلاً جرم بود اما با انطباق با ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی جرم نیست، منطبق با درجه ۵ به بالا گردد تا همچنان در این موارد نیز شروع به جرم، جرم تلقی شود.
ب- اصولاً قانون عام موخر ناسخ قانون خاص مقدم نمی شود، مگر اینکه صراحتاً در عام موخر این امر تصریح شده باشد یا قراینی براین نسخ وجود داشته باشد که چنین تصریحی وجود ندارد.

2–  شروع به جرم های خاص در قوانین مصوب مجلس نسخ می گردد اما در قوانین مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام به قوت خود باقی هستند، به بنابه دلایل زیر:
الف- در باب قوانین عادی سیاست فعلی قانونگذار بر اساس سیاست های کلی نظام، بر یکسان سازی نحوه رسیدگی به امور قضایی است لذا قایل شدن به بقای شروع به جرم های خاص برخلاف منظور مقنن می باشد اما استثنائاً در مورد مصوبات مجمع با توجه به نظریه تفسیری شماره ۵۳۱۸ مورخ 24 مهر سال 1372 شورای نگهبان در عدم امکان نسخ قوانین مجمع تشخص مصلحت نظام با قوانین عادی، شروع به جرایم جرم انگاری شده به موجب قوانین مصوب مجمع به قوت خود باقی است.
ب- طبق ذیل ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی۱۳۹۲، سایر قوانین مغایر با قانون مجازات اسلامی، نسخ شده اند، لذا شروع به جرم های خاص منسوخ شده اند جز موارد مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام به همان دلیلی که ذکر شد و به قوت خود باقی‌اند.

3- شروع به جرم های خاص چه مصوب مجلس و چه مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام، به همان دلایلی که طرفداران نظریه دوم معتقدند، نسخ شده اند اما در باب مصوبات مجمع چون، همانطور که طرفداران نظر اول بیان نمودند، سیاست کلی نظام بر یکسان سازی رسیدگی به امور قضایی است و این سیاست خود مصوب مجمع و مورد تایید رهبری است لذا اعتقاد به این نظر به منزله مخالفت مجلس با مجمع تشخیص مصلحت نظام نیست که مشمول نظریه تفسیری شورای نگهبان در عدم امکان نسخ مصوبه مجمع به موجب قانون عادی گردد، لذا تمام مصوبات مغایر با قانون مجازات اسلامی در باب شروع به جرم منسوخ است.

پاسخ قسمت دوم سئوال
در خصوص قسمت دوم سوال و امکان تعیین جزای نقدی نیز براساس هریک از نظرات ابرازی در قسمت اول سوال، می توان این نظرات را مطرح کرد:
اول- بر مبنای نظر دوم و سوم، چون شروع به جرم های خاص نسخ شده‌اند، لذا چون کلاهبرداری از درجه ۴ محسوب می شود، لذا طبق بند ب ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی فقط حبس تعزیری درجه ۴ باید تعیین شود.

دوم- براساس نظرات دوم و سوم که جرم انگاری خاص مصوب مجمع را به قوت خود باقی می دانند، که شروع به کلاهبرداری هم مصوب مجمع می باشد، چون مجازات شروع به کلاهبرداری حداقل مجازات کلاهبرداری می باشد، لذا در خصوص اینکه آیا امکان تعیین جزای نقدی وجود دارد یا خیر، باز هم دو نظر قضایی مطرح می گردد:
الف- امکان تعیین جزای نقدی وجود ندارد، زیرا میزان جزای نقدی معادل رد مال است و در شروع به کلاهبرداری مالی برده نشده که حکم رد مال داشته باشد و براین اساس بتوان جزای نقدی به آن میزان تعیین کرد.
ب- درست است که در شروع به کلاهبرداری مالی برده نشده است، اما میزان مالی که مرتکب می خواسته ببرد، مشخص است لذا فقط رد مال منتفی است اما جزای نقدی به میزان مالی که مرتکب می خواسته ببرد اما ناکام مانده باید تعیین شود.

نتیجه گیری 
هریک از این نظرات نقاط قوت و ضعف خاص خود را دارد و خالی از اشکال نیستند، با این حال به نظر می رسد بلحاظ برقراری عدالت در رسیدگی و ایجاد رویه واحد و براساس سیاست‌هایی کلی نظام مبنی بر یکسان سازی نحوه رسیدگی به امور قضایی و با توجه به قسمت اخیر ذیل ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی مبنی بر نسخ قوانین مغایر که مورد تایید شورای نگهبان نیز قرار گرفته است و صرف نظر از اینکه نظر شورای نگهبان در مورد عدم امکان نسخ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام به موجب قانون عادی، یک نظریه غیرمنطقی است و باعث انسداد قانون گردیده و سبب می شود تا هرجا که به لحاظ نیازهای اجتماعی، ضرورت به تصویب قوانین مغایر با قوانین مصوب مجمع باشد، حتماً باید شورای نگهبان ولو این که مصوبه هیچ مغایرتی با شرع و قانون اساسی نداسته باشد، به صرف مخالفت با مصوبه مجمع با آن مخالفت کند تا مجلس اصرار و شورای نگهبان انکار! تا دوباره مصوبه به مجمع فرستاده شود تا چه زمانی مجمع فرصت کند و در مورد این مصوبه اظهارنظر کند که همین نظر غیرمنطقی تا چه اندازه می تواند باعث اتلاف وقت مجلس و خود شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام گردد و چه مقدار زیان از باب تاخیر در تصویب قانون بلحاظ آثار زیانبار مصوبه قبلی بر مردم و جامعه و بیت المال تحمیل می گردد.

علی‌ایحال قایل شدن به نسخ قوانین مغایر با قانون مجازات اسلامی من جمله شروع به جرم های خاص در شرایط فعلی با نظم حقوقی سازگارتر است و از تشتت در آرا جلوگیری می کند. در نتیجه در فرض سوال شروع به جرم مشمول بند ب ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی می گردد و فقط حبس درجه پنج یعنی دو تا پنج سال را بدنبال دارد.
تنها ایراد این نظریه این است که مجازات شروع به جرم از خود مجازات کلاهبرداری شدیدتر است! زیرا دادگاه برای کلاهبردار می تواند یکسال حبس در نظر بگیرد اما برای شروع کننده به کلاهبرداری اگر مرتکب، شرایط تخفیف مجازات را نداشته باشد، دادگاه نمی تواند کمتر از دو سال حبس تعیین کند!
لذا شایسته است، حال که رویه قضایی به سمت حذف شروع به جرم های خاص حرکت می‌کند، در این موارد هم چاره اندیشی کند تا مجازات شروع به جرم از مجازات جرم اصلی بیشتر نشود.