مسلمات فقه و شرع در جرائم رایانه ای و کلاهبرداری اینترنتی

با درود

هرچند بهتر آن بود که در راستای پاسخگویی به سئوال شما، به بیان تاریخچه تقنینیی موضوع پی بردن به اشتباه قانونی یا شرعی رأی قاضی به علت مغایریت با قانون و شرع می پرداختم و متعاقب آن در صدد جواب سئوال شما بر می آمدم؛ اما متأسفانه بررسی صورت گرفته در این خصوص نشان داد به علت کثرت قوانین موضوعه مرتبط و تشریح هریک، پرداختن به آن موجب دراز دامن شدن مطلب خواهد شد، در حالی که این امر مستلزم پرازش آن در مقاله مستقل بوده که در مجال دیگر اقدام و در وب سایت وکیل مرادی منتشر خواهم کرد. بنابراین، ناگزیز در حد کفایت که لازمه ضروری پاسخ به پرسش است، به سابقه مزبور اشاره و جواب سئوال نیز در خلال آن بیان خواهدشد.

عبارت «خلاف بین شرع» اولین بار در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوه قضاییه مصوب 8 اسفند 1378 مجلس شورای اسلامی مورد استفاده قرار گرفت.

[is_logged_in]

و در مرتبه دوم در ماده ۱۸ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 27 مهر 1381 مجلس شورای اسلامی بکار رفت که قانونگذار مقصود از آن را در تبصره یک ماده فوق، رای خلاف نص صريح قانون و يا در موارد سكوت قانون، مخالف «مسلمات فقه» عنوان نمود که شامل خلاف بین قانون نیز بود.

به این ترتیب، اولین بار عبارت «مسلمات فقه» در تبصره یک ماده پیش گفته مورد استعمال قرار گرفت، بدون این که در آن زمان و با بعد از آن قانونگذار مقصود از آن را بیان و یا تفسیر قانونی دراین خصوص ارائه دهد.

واژگان «خلاف بين شرع» مرتبه سوم در ماده 18 قانون اصلاح ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 15 تیر 1373 مصوب 27 مهر 1381 مجلس شورای اسلامی مصوب 24 دی 1385 مجلس شورای اسلامی مورد استفاده قرار گرفت.

مقنن مقصود از آن را در تبصره یک ماده فوق، مغايرت رأي صادره با «مسلمات فقه» عنوان نمود و تصریح کرد در موارد اختلاف نظر بين فقهاء، ملاك عمل نظر ولي فقيه و يا مشهور فقها خواهدبود. با این وجود این تصریح، باز هم مقصود از آن را مشخص ننمود!

با وصف فوق، این بار عبارت «مسلمات فقه» در تبصره ۲ اصلاحیه آیین نامه ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 25 بهمن 1386 مصوب 7 اسفند 1386 رئیس قوه قضاییه، در ردیف شرع استعمال کرد که رأی دادگاه ممکن است خلاف شرع و مسلمات فقه باشد!

بکارگیری عبارت «خلاف بین شرع» اولین بار در ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری صورت گرفت و مقنن در ماده 482 این قانون، مقصود از آن را خلاف «مسلمات  فقهی» عنوان نمود.

با توجه به این که، گفته می شود مقنن عاقل و حکیم است، مشخص نیست علت تغییر رویکرد از «خلاف بین شرع» به «خلاف شرع بین» و همچنین تغییر عبارتی از «خلاف مسلمات فقه» به «خلاف مسلمات فقهی» چیست.

از آنجایی که، قانونگذار مقصود از عبارت «خلاف بیان شرع» و «مسلمات فهقی» را تعریف ننموده است، در نتیجه هریک از حقوقدانان، اصولیون و روحانیون متخصص در حقوق برداشت های متفاوتی از آن دارند.

برخی عقیده دارند، مقصود قانونگذار در بحث مسلمات فقهی، از جهت مصادیق مشخص نیست که شامل چیست، در نتیجه معین نیست که با توجه به این که ما چیزی به نام مسلم یا مسلمات فقهی نداریم، آیا باید به قواعد فقه که در موارد فقدان دلیل شرعی در حد قطع و یقین و یا به اصول عملیه در موارد شک رجوع کنیم، مراجعه کنیم و آیا متقاضی ماده 477 قانون برای اثبات خلاف شرع بین، باید به این قواعد و اصول استناد کند یا خیر؟

عده ای دیگر نظر دارند که تعداد مسلمات فهقی به تعداد انگشتان دست هم نمی رسد اما نه تعریفی از آن ارائه می کنند و نه همین مصادیق محدود را مشخص نمودند!

حضرت حجت الاسلام و المسلمین دکتر محمد مصدق – معاون حقوقی رئیس قوه قضاییه- در زمان تصدی سمت معاون اول دادستان کل کشور که وظیفه اصلی رسیدگی به درخواست های اعمال ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری بر عهده ایشان بود، نظر داشتند که خاستگاه «مسلمات فقهی» عبارتی از امام خمینی ره در تحریر الوسیله در مبحث نقض حکم قاضی می دانند که بیان شد:

«…کما یجوز النقض لو کان مخالفاً لضروری الفقه بحیث لو تَنبه الاول یرجع بمجرده لظهور غفلته…»

«…کما این که نقض حکم او اگر مخالف ضرورت فقه باشد به طوری که اگر به اولی توجه داده شود به مجرد آن از حکم اولیش بر می گردد…»

و براین اساس نظر داشتند که مراد از مسلمات فقهی آنچنان امور مسلمی است که اگر نزد هر فقهی ارائه شود، تأیید خواهد کرد که حکم بر خلاف آن امر مسلم فقهی صادر گردید و خلاف شرع بین بوده و باید نقض شود.

«خیلی روشن است در ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری خلاف شرع بین یعنی موردی که احدی از فقهاء بر خلاف آنچه که مورد بحث است، نظری ندارد یعنی امروز که یک رأی داده شد اگر هزار فقیه داریم هر هزار تا مخالف آن هستند، این خلاف شرع بین است.»

همچنین ایشان نظر دادند که نظر فقهی ریاست قوه قضاییه بر این است که، منظور از خلاف بین شرع یعنی بر خلاف مسلمات فقه و قانون.

رویه قضایی عملکردی چهار شعبه دیوان عالی کشور که وظیفه رسیدگی به آرای خلاف بین شرع بعد از تحویز رئیس قوه قضاییه را بر عهده دارند نیز، همین است.

نکته مهمی که باید بدان توجه داشت این است که، اگر به خلاف شرع بین بودن رأی استناد می شود باید حتماً مورد منطبق با یکی از جهات اعاده دادرسی مذکور در ماده 474 قانون آیین دادرسی کیفری نیز باشد والا حتی اگر رأی مورد اعتراض خلاف شرع بین هم باشد، اعاده دادرسی فوق العاده پذیرفته نخواهدشد.

[/is_logged_in]