مقنّن در تبصره 2 بند ب از ماده 3 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می نمایند مصوّب 86/10/16 مقرّر کرده است: «دارندگان نوارها و ديسكتها و لوحهاي فشرده مستهجن و مبتذل موضوع اين قانون به جزاي نقدي از پانصد هزار ريال تا پنج ميليون ريال و نيز ضبط تجهيزات محكوم مي‌شوند و نوارها و ديسكتها و لوحهاي فشرده مكشوفه امحاء مي‌گردد.» و در ماده 14 از قانون جرائم رایانه ای 1388 مقرّر شده است: «هركس به وسيله سامانه‌هاي رايانه‌اي يا مخابراتي يا حاملهاي داده محتويات مستهجن را منتشر، توزيع يا معامله كند يا به قصد تجارت يا افساد توليد يا ذخيره يا نگهداري كند، به حبس از نود و يك روز تا دو سال يا جزاي نقدي از پنج ميليون ريال تا چهل ميليون ريال يا هر دو مجازات محكوم خواهد شد. تبصره1ـ ارتكاب اعمال فوق در خصوص محتويات مبتذل موجب محكوميت به حداقل يكي از مجازاتهاي فوق مي‌شود.»
همانگونه که منطوق تبصره 2 بند ب از ماده 3 قانون پیش‌گفته دلالت دارد، وسایلی از قبیل تلفن همراه، فلش، مموری و لپ تاپ از مصادیق مقرّر در تبصره مزبور خارج هستند. نظریات مشورتی متعدّدی از جمله شماره 1693/92/7 مورخ 92/9/3 ، شماره 152/7 مورخ 92/2/4 ، شماره 1654/7 مورخ 91/8/14 ، 4976/7 مورخ 90/12/20 و شماره 3889/7 مورخ 90/8/17 از اداره کل حقوقی قوه قضابه ارائه شده است که در تمامی نظریات خود به کرّات تأکید نموده‌است که؛ «تلفن همراه، فلش، مموری و لپ تاپ اگرچه از قابلیتهای لازم جهت ثبت و ضبط اطلاعات الکترونیکی برخوردارند ولی از نقطه نظر فنی عنوان دیسکت و لوح فشرده را نداشته در صورتی که قسمتهای مخصوص هر یک از این دستگاهها حاوی محتوای مستهجن یا مبتذل باشند دارندگان آنها به استناد قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می نمایند قابل تعقیب کیفری نیستند». لذا با توجه به تیصره 2 بند ب از ماده 3 قانون مارالذکر، صرف نگهداری محتوای مستهجن و یا مبتذل در تلفن همراه، فلش، مموری و لپ تاپ فاقد وصف کیفری است و در ماده 14 قانون جرائم رایانه ای اگرچه وسایل اخیرالذکر از مصادیق ماده به شمار می روند ولی نگهداری محتوای مستهجن و یا مبتذل در وسایل موصوف در صورتی واجد وصف کیفری و مستوجب تعقیب و مجازات است که نگهداری یا ذخیره آن محتوا به قصد ارسال، انتشار یا تجارت باشد.
توضیح اینکه ماده 640 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی- تعزیرات 1375 بطور کلی نسخ نشده است ولی مواد 14 و 15 قانون جرائم رایانه ای در موارد تناقض، ناسخ ماده 640 از قانون پیش گفته است. لذا چنانچه جرائم ارتکابی مقرّر در ماده 640 قانون با استفاده از سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا حامل داده ها صورت گیرد، مشمول قانون جرائم رایانه ای است نه ماده 640 ذکرشده. مضافاً اینکه رأی وحدت رویه شماره 645 مورخ 78/9/23 هیئت عمومی دیوان عالی کشور ناظر بر ماده 640 قانون مزبور است و نمی توان آن را شامل قوانینی که بعداً به تصویب رسیده است، دانست.
با توجه توضیحات بیان شده، همچنان این سئوال مطرح است که چرا صرف نگهداری محتوای مستهجن یا مبتذل در نوار، دیسکت و لوح فشرده بدون سوء نیت خاص و با هر قصدی، جرم و مستوجب تعقیب و مجازات است، در حالی که نگهداری یا ذخیره همین محتوا در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی و یا حامل داده از قبیل تلفن همراه، فلش، مموری و لپ تاپ در صورتی واجد وصف کیفری است که توأم با سوءنیت خاص و به قصد ارسال، انتشار و یا تجارت باشد؟!
ظاهر این است که تمسّک به تفسیر مضیق قوانین جزایی و تفسیر به نفع متهم، موجب ظهور و بروز نظریات مشورتی معنون گردیده باشد. به بیان دیگر، اعتقاد این است که ظاهر در مواد قانونی مورد بحث (تبصره 2 بند ب از ماده 3 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می نمایند و ماده 14 از قانون جرائم رایانه ای) حصری بودن احصاء وسایل ارتکاب جرم در این مواد است نه تمثیلی بودن آنها، امّا باید مشخص کرد که مراد و مقصود مقنّن از انحصار وسایل ارتکاب جرم به همان موارد محدود، چه بوده است؟!
آنچه از مداقه در قوانین کیفری به دست می آید این است که در انواع نحوه‌ی مبادرت به رفتار مجرمانه، وقتی جرمی به مباشرت واقع می شود وسیله ارتکاب تأثیری در ماهیت پدیده مجرمانه ندارد. در قتل عمدی که جرمی مقیّد است، همین که حقّ حیات از شخص محقون الدم سلب شود، قتل محقّق شده، نوع وسیله ارتکاب قتل اعم از اینکه سلاح گرم باشد یا سرد، یک قطعه چوب باشد یا هر وسیله کشنده دیگری، تأثیری در تحقّق پدیده مجرمانه ندارد. همچنین در سرقت اموال، از نظر مقنّن تفاوتی ندارد که سارق با استفاده از میله ای آهنی حفاظ پنجره را تخریب کرده و وارد منزل شده یا قفل در ورودی را شکسته و آنگاه وارد منزل شده است. در سرقت حدی نیز مهم نیست سارق با چه وسیله ای هتک حرز کرده است، بلکه صرف صدقِ عنوان حرز با اجتماع سایر شرایط، کافی برای تحقّق سرقت حدی است. در کلاهبرداری آنچه مهم است تحقّق ارکان و عناصر متشکله جرم کلاهبرداری است، نوع وسیله ای که مرتکب بواسطه آن مال را از مالباخته تحصیل می کند تأثیری در تشکیل ارکان جرم ندارد. لذا تفاوت نمی کند مالباخته وجوه خود را نقداً تسلیم مرتکب کرده یا به حساب مرتکب واریز کرده باشد؟! با این حال در برخی جرائم وسیله ارتکاب جرم در انطباق قانون بر مصداق مجرمانه نقش تعیین کننده دارد. در کلاهبرداری رایانه ای، اگر تحصیل مال غیر بواسطه وارد کردن، تغییر، محو، ایجاد یا متوقف کردن داده و یا مختل کردن سیستم های رایانه ای یا مخابراتی واقع شود، قانون حاکم بر تعیین مجازات، ماده 13 از قانون جرائم رایانه ای مصوّب 1388 است، نه ماده یک قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري ۱۳۶۷ اما با این حال آنچه مراد و مقصود مقنّن است، تعقیب و مجازات اشخاصی است که متعاقب مانور متقلبانه مال دیگری را من غیر حق تحصیل می کنند. لذا در اینجا نیز وسیله ارتکاب جرم تأثیری در ماهیت و تحقق جرم ندارد بلکه صرفاً در خصوص تعیین قانون حاکم مؤثر است. در مواردی نیز با اینکه قانون حاکم بر رفتار مجرمانه معین است، مقنّن برای تطبیق ماده ای خاص بر رفتاری مشخص و تعیین مجازات علیحده به وسایل ارتکاب جرم توجه نموده است؛ مانند سرقت تعزیری مقرّر در ماده 651 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی- تعزیرات 1375 که سارق کلید ساختگی بکار برده باشد. در اینجا نیز اگرچه وسیله ارتکاب جرم مورد توجه مقنّن بوده است ولی صرفاً جهت تطبیق ماده ای خاص بر مصداقی معیّن برای تعیین مجازات علیحده بوده، وسیله ارتکاب جرم تأثیری در ماهیت سرقت تعزیری ندارد. به بیان دیگر حتی اگر سرقت با اجتماع عناصر متشکله پدیده مجرمانه بدون استفاده از وسایل مزبور محقّق شود عمل مزبور واجد وصف جزایی(سرقت تعزیری) است و با انطباق مواد دیگر بر عمل ارتکابی، مرتکب مستحق تعقیب و مجازات مقرّر است. در مواردی نیز وسیله ارتکاب جرم در تعیین اشد مجازات مورد توجه مقنّن قرار گرفته است؛ از قبیل آدم ربایی موضوع ماده 621 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی-تعزیرات1375، وقتی ربایش با استفاده از وسیله نقلیه واقع شود که در این صورت قانونگذار مرتکب را مستحق اشد مجازات می داند. در تبصره 1 ماده 703 از قانون اخیرالذکر و ایضاً تبصره ماده 28 و ماده 30 از قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوّب 1389 مجمع تشخیص مصلحت نظام، توجه قانونگذار به وسیله ارتکاب جرم (وسایل نقلیه) تأثیری در ماهیت پدیده مجرمانه نداشته بلکه در تعیین مجازات خاص و تشدید مجازات مؤثر است.
شایان ذکر است آنچه مورد بحث ماست اولاً: از حالات مختلف مبادرت به رفتار مجرمانه، مباشرت در جرم است که در این صورت وسیله ارتکاب جرم تأثیری در ماهیت جرم ندارد و الا در مواردی که جرم با استفاده از شخص دیگری واقع می شود مانند اینکه کسی مال را توسط طفل ممیّز از حرز خارج کند (ماده 272 قانون مجازات اسلامی 1392)، در این صورت وسیله ارتکاب جرم در ماهیّت جرم مؤثر بوده و رفتار آمر را از مصادیق سرقت حدی خارج می کند. ثانیاً: آنچه مورد بحث ماست وسیله ارتکاب جرم است نه موضوع جرم که ممکن است شیء مادی خاص یا رفتار خاصی باشد. اشیاء مادی خاص که جرم راجع به آنها محقّق می شود از عنوان بحث، خروج موضوعی دارند. در تهیه و ترویج سکه قلب موضوع ماده 518 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی- تعزیرات 1375، شیء مادی خاصی مورد توجه مقنّن بوده است با این حال وسیله ارتکاب که مورد بحث ماست و شیوه قلب، تأثیری در ماهیت پدیده مجرمانه ندارد یا در جرم فرار شخص محبوس یا بازداشتی موضوع ماده 547 از قانون اخیرالذکر، عنصر مادی از عناصر متشکله جرم، رفتار خاصی (فرار کردن) است که از بحث ما خارج است. در عنوان مجرمانه اخیر همین که عناصر و ارکان متشکله پدیده مجرمانه تحقّق یابد جرم محقّق شده، وسیله ارتکاب جرم که مورد بحث ماست و یا شیوه ارتکاب چندان مورد توجه مقنّن نیست و توفیری ندارد که فرار از طریق پنجره باشد یا درب، با این حال اگر مرتکب برای فرار، درب زندان را شکسته یا آن را خراب کرده باشد، از موجبات تشدید مجازات مقرّر خواهد بود. بنابراین در انواع نحوه مبادرت به رفتار مجرمانه وقتی جرمی به مباشرت واقع می شود، وسیله ارتکاب تأثیری در ماهیت پدیده مجرمانه ندارد. اگرچه ممکن است در تعیین قانون حاکم بر پدیده مجرمانه یا تعیین مجازات و یا حتی در کیفیات مخفّفه یا مشدّده مجازات یا موارد دیگر مؤثر باشد.
اگر مراد و مقصود مقنّن از وضع قانون و تعیین مجازات برای نگهدارنده محتوای مستهجن یا مبتذل این است که نگهداری آنها مضر به حال اشخاص و جامعه است و از نظر مقنّن ممکن است موجب اشاعه فحشا باشد و آن را قابل مجازات شناسایی کرده است، پس نفس وجود این محتویات در دسترس افراد مضر است و توفیری ندارد با چه وسیله ای نگهداری شوند. حمل سلاح غیرمجاز، مضر به حال اشخاص و جامعه است لذا تفاوتی ندارد که حامل، آن را در جیب خود حمل کند یا در کیفی که همراه اوست، چون آنچه مضر و قابل تعزیر شناسایی شده، نفس وجود سلاح غیرمجاز در دسترس اشخاص است. حال مقنّن با چه منطقی، صرف نگهداری محتوای مستهجن یا مبتذل را در یک حلقه سی دی جرم انگاری کرده و مرتکب آن را قابل مجازات می داند ولی صرف نگهداری همین محتوا را در تلفن همراه، فلش، مموری و لپ تاپ فاقد وصف کیفری می داند؟! به بیان دیگر قانونگذار چه خصوصیتی در یک حلقه سی دی شناسایی کرده و بر چه مبنایی تلفن همراه، فلش، مموری و لپ تاپ را فاقد آن خصوصیت می داند؟!
همانگونه که می دانیم، جز در مواردی که قصد مقنّن، جرم زدایی و یا نسخ قوانین پیشین است؛ تناقض، شایسته قانونگذاری نیست. مگر می شود امری در قانونی جرم و قابل مجازات باشد ولی همان ماهیّت در قانون دیگری فاقد وصف جزایی باشد بدون اینکه مقنّن در مقام جرم زدایی و یا نسخ قانون پیشین بوده باشد؟!
به نظر نگارنده، در مواردی که مقنّن در مقام شناسایی فعل، ترک فعل یا هر رفتاری بوده که آن را مضر به حال اشخاص و جامعه تشخیص داده و مرتکب آن را قابل تعقیب و مجازات دانسته، اگر بعضاً درصدد احصاء وسایل ارتکاب آن جرم برآمده است، اقدام مقنّن را باید یا در جهت تعیین قانون حاکم بر پدیده مجرمانه تفسیر کنیم یا تعیین مجازات و یا تنویر اذهان، نه اینکه وقوع جرم را منحصراً و مطلقاً در همان وسایل بدانیم! اگر با تمسّک به اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی و تفسیر به نفع متهم وسایل ارتکاب جرم احصاء شده در مواد قانونی را حصری بدانیم باید اولاً: انتظار داشته باشیم مقنّن تمامی وسایل ارتکاب جرم را در خصوص هر جرمی تک به تک احصاء کند که با توجه به تنوع وسایل، امری محال به نظر می رسد. ثانیاً: با توجه به پیشرفت اختراعات، قانونگذار باید با ورود هر وسیله جدیدی به بازار دست به اصلاح قانون پیشین بزند که این نیز ممکن نیست. ثالثاً: تلقی تحقّق پدیده مجرمانه به صورت انحصاری و مطلق در همان وسایل ارتکاب جرم که توسط مقنّن احصاء شده است، اگرچه با تمسّک به اصل تفصیر مضیق قانون و تفسیر به نفع متهم، نتیجتاً به سود متهم است و متهم را از تحمل مجازات رها می سازد ولی اگر قائل به این باشیم مقصود مقنّن از وضع قانون، حمایت از جامعه نیز هست، بسیاری از مرتکبان با سوءاستفاده از تفسیر مفسّرانی که قائل به اعمال تفسیر مضیق قوانین در خصوص وسایل ارتکاب جرم هستند با دورزدن قانون، دست به اعمالی می زنند که خلاف مصلحت جامعه و برخلاف مراد و مقصود مقنّن است.
بنابه‌مراتب، توصیه این است که تفسیر مضیق قوانین جزایی محدود به ماهیت پدیده مجرمانه و عدم تسری آن به موارد مشابه شود، صرف نظر از اینکه وسیله ارتکاب جرم از همان وسایلی باشد که در زمان تصویب قانون موجود بوده و مقنّن دست به احصاء برخی از آنها زده است یا اینکه بعد از تصویب قانون بوجود آمده و مقنّن از وجود آنها مطلّع نبوده است، چه اینکه تفسیر مضیق قوانین جزایی در شناسایی پدیده های مجرمانه به خودی خود راجع به ماهیت پدیده مجرمانه است نه وسایل ارتکاب آن. خاصه آن که، در ظهور و بروز شبهات مورد بحث، خودِ مقنّن نیز دخیل است. لذا شایسته است هنگام وضع قوانین جدید با نگاهی ژرف و توأم با طمأنینه و با مداقّه در قوانین پیشین از بروز چنین شبهاتی جلوگیری شود، زیرا هدف غایی از وضع قوانین کیفری، تعقیب و مجازات مرتکبان هر رفتاری است که ماهیت آن از جانب قانونگذار جرم انگاری شده است، فارغ از اینکه با چه وسیله ای تحقق یابد.