توضیح: ضمانت اجرای فقدان سمت خواهان در طرح دعوای حقوقی در قانون آیین دادرسی مدنی مشخص گردید اما در قانون آیین دادرسی کیفری برای فقدان سمت شاکی در طرح شکایت در جرائم قابل گذشت و غیرقابل گذشت ضمانت اجرایی تعیین نگردید. هرچند در جرائمی که دارای جنبه عمومی باشد، شکایت به عنوان اعلام جرم تلقی و دادستان به نمایندگی از جامعه اقدام به تعقیب جرم و متهم خواهد نمود اما در جرائم قابل گذاشت، عدم تصریح فوق موجب بروز اختلاف دیدگاه‌های حقوقی و قضایی در دادسرای عمومی و انقلاب و دادگاه کیفری گردید به شرح زیر گردید:

1-  می توان با وحدت ملاک از بند يک ماده ۸۴ و ماده ۸۹ قانون آيين دادرسي مدني قرار رد شکايت صادر کرد.

2-  باید با استناد به ماده ۲ همان قانون قرار عدم استماع شکايت صادر شود.

3-  صدور قرار موقوفی تعقیب باید صادر شود. نشست قضائی مورخ ۱۳۹۷/۰۸/۰۵ قضات شهر کرمسار در استان سمنان را که ملاحظه خواهید کردید، مؤید این نظر است.

4- قرار امتناع از رسیدگی صادر می شود.

5- باید قرار منع تعقیب صادر شود. پیش‌تر دادنامه شماره 9309970224200595 مورخ 1393/05/15 شعبه 42 دادگاه تجدید نظر استان تهران به عنوان مؤیدی بر این نظر را در قضاوت آنلاین منتشرکردیم. همچنین نظریه اکثریت قضات در نشست قضائی مورخ ۱۳۹۷/۰۸/۰۵ قضات شهر کرمسار در استان سمنان هم ناظر بر این نظر است.

6- دستور بایگانی کردن پرونده باید صادر شود. اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره ۷/۷۲۵۱ – ۱۳۹۲/۸/۲۶ همین نظر را ارائه نمود. مشروح استعلام از این اداره و پاسخ ارائه شده را می توانید در پست «ضمانت اجرای کیفری فقدان سمت شاکی در جرائم قابل گذشت» مطالعه نمایید.

آیا فقدان سمت شاکی در جرائم قابل گذشت از موارد صدور قرار منع تعقیب است یا قرار موقوفی تعقیب؟

نشست قضائی مورخ ۱۳۹۷/۰۸/۰۵ قضات شهر کرمسار در استان سمنان

کد نشست ۱۳۹۸-۶۰۰۹

موضوع: صدور قرار نهایی در موارد فقدان سمت شاکی در جرایم قابل گذشت

پرسش

در پرونده ای که شاکی در جرائم قابل گذشت فاقد سمت باشد آیا قرار منع تعقیب صادر می شود یا قرار موقوفی تعقیب؟ آیا بدون صدور قرار نهایی و با دستور اداری، پرونده بایگانی می گردد؟

نظر اکثریت

موضوع، معد صدور قرار منع تعقیب است؛ چرا که اولاً نسبت به شاکی، بزهی اتفاق نیفتاده است و ثانیاً اگرچه صدور قرار شکلی مقدم بر صدور قرار ماهوی است ولی هر قرار منع تعقیبی قرار ماهوی نیست؛ لذا صدور قرار منع تعقیب نزدیک تر به صواب است. از طرف دیگر بایگانی کردن پرونده بدون صدور قرار نهایی و بالطبع، محروم کردن اصحاب دعوی از حق اعتراضی که طبق اصول دادرسی عادلانه، دارا می باشد، خلاف دادرسی منصفانه و عادلانه است.

نظر اقلیت

موضوع، معد صدور قرار موقوفی تعقیب است؛ چرا که اولاً صدور قرار شکلی مقدم بر صدور قرار منع تعقیب است. از طرف دیگر موارد صدور قرار منع تعقیب در ماده ۲۶۵ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و ۱۳۹۴ احصاء شده است و در موضوع مطرح شده نیز رسیدگی ماهوی صورت نمی‌گیرد؛ چنانکه نظریه شماره ۱۲۸۰/۹۴/۷ مورخه 1394/5/25 اداره کل حقوقی قوه قضاییه نیز موید این نظر و استدلال است. همچنین بایگانی کردن پرونده با دستور اداری، بدون صدور قرار نهایی و بالطبع محروم کردن اصحاب پرونده از حقوق اعتراضی نیز خلاف دادرسی منصفانه و عادلانه است.

نظر هیئت عالی

در فرض سوال که جرم اعلام شده از جمله جرایم قابل گذشت است، با توجه به این که در این جرایم، فقدان شکایت از سوی شاکی خصوصی از موانع تعقیب کیفری است، مادام که این مانع وجود دارد، دادگاه نمی تواند به ماهیت موضوعات کیفری، ورود و رسیدگی نماید؛ بنابراین در صورت شکایت فرد فاقد سمت، در این گونه جرایم (جرایم قابل گذشت)، مرجع قضایی باید با استفاده از ملاک ماده 11 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 و لحاظ مواد 12 و 13 این قانون، قرار موقوفی تعقیب صادر نماید؛ زیرا در هر حال، صدور قرار منع تعقیب به لحاظ عدم امکان اظهار نظر ماهیتی در این فرض، منتفی است و بایگانی کردن پرونده بدون صدور قرار قانونی با حق اعتراض کسی که به ادعای داشتن سمت، شکایت کرده است، در تعارض می باشد؛ این نظریه که به شماره 7/96/743 مورخ 96/3/30 ثبت اداره کل حقوقی قوه قضائیه گردیده مورد تائید اعضاء هیات عالی و موید نظریه اقلیت همکاران است.

منبع: سامانه نشست‌های قضایی مرکز آموزش قوه قضاییه منتشره در 7 مرداد 1398

آیا رسیدگی غیابی به اعتراض محکوم علیه حکم کیفری نیازمند حضور فیزیکی وی است؟ 

نشست قضایی ۱۳۹۷/۰۵/۰۹ قضات شهر سمنان در استان سمنان

کد نشست ۱۳۹۷-۵۵۳۵

موضوع: لزوم یا عدم لزوم حضور متهم برای رسیدگی به واخواهی

پرسش: تکلیف دادگاه در فرضی که محکوم علیه رای غیابی از طریق ارسال پستی و یا از طریق وکیل خود به رای صادره از دادگاه کیفری اعتراض می کند و تقاضای واخواهی میکند چیست؟

آیا می توان این اعتراض را واخواهی تلقی نمود و طرفین را برای تشکیل جلسه احضار کرد؟

 آیا اساساً برای رسیدگی به واخواهی حضور فیزیکی محکوم علیه غیابی برای اعتراض به رای ضروری است؟

نظر اکثریت

با توجه به آن که واخواهی از حقوق دفاعی متهم است و به محض واخواهی از حکم صادر شده اجرای احکام مکلف است اجرای حکم را متوقف کند و اگر محکوم علیه دستگیر شده او را تحت الحفظ به دادگاه اعزام کند تا قرار تامین متناسب از او گرفته شود، بنابراین فرض تبصره 2 ماده ۴۰۶ قانون آئین دادرسی کیفری 1392 صرفاً ناظر به جایی است که محکوم علیه دستگیر شده است و نه فروض دیگر نظیر واخواهی از طریق ثبت واخواهی از طریق دفاتر خدمات قضایی الکترونیک و یا واخواهی از طریق وکیل، و از طرف دیگر این مقرره در پی مقید کردن حق واخواهی به حضور متهم و توقف اجرای حکم به حضور او نیست و تبصره دو ماده مرقوم نیز ناظر به فرض بیان شده است؛ لذا دادگاه مکلف است به واخواهی که از طریق پستی و یا دفاتر خدمات قضایی الکترونیک و بدون حضور متهم است. رسیدگی و اجرای احکام نیز مکلف به توقف در اجرا است. خصوصاً آن که همیشه واخواهی در مرحله اجرا نیست فرضاً واخواهی در مهلت قانونی صورت گرفته است؛ بنابراین از تبصره دو نمی توان قاعده ای به دست آورد و حضور متهم را برای واخواهی و تبعا توقف اجرا لازم دانست.

نظر اقلیت

چون قانونگذار برای توقف اجرای حکم با واخواهی حضور متهم را ضروری دانسته است اقدام به واخواهی از طریق وکیل و بدون حضور متهم برای توقف اجرای حکم کافی نیست زیرا عبارات  «تحت الحفظ» «به همراه پرونده» «اخذ تامین» یا «تجدیدنظر در تامین» در تبصره دو همگی دلالت بر حضور متهم دارد نمی توان به واخواهی که از طریق پستی یا از طریق وکیل یا دفاتر خدمات قضایی الکترونیک و بدون حضور متهم واصل شده است رسیدگی و به تبع آن اجرای حکم متوقف شود.

نظر هیئت عالی

مفروض عبارت «در این صورت اجرای رای، متوقف و متهم تحت الحفظ به همراه پرونده به دادگاه صادر کننده حکم اعزام می شود» مذکور در تبصره 2 ماده 406 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، مواردی است که اجرای رای کیفری آغاز شده است و مسبوق به حضور و یا جلب محکوم علیه است؛ لذا در فرض سوال که محکوم علیه غایب یا وکیل وی لایحه واخواهی تقدیم کرده است، واخواهی مزبور قابل رسیدگی است و موجبی برای منوط کردن شروع رسیدگی دادگاه به جلب و اعزام محکوم علیه وجود ندارد؛ بنابراین نظریه اکثریت قضات محترم دادگستری سمنان، مورد تائید است.

منبع: قضاوت آنلاین به نقل از سامانه نشست‌های قضایی مرکز آموزش قوه قضاییه

آیا بعد از نقص تحقیقات دادگاه، دادسرا می تواند با درخواست شاکی اقدام به صدور قرار ترک تعقیب متهم نمود؟

نشست قضایی مورخ ۱۳۹۷/۰۶/۱۵ قضات شهر علی آباد در استان گلستان
پرسش:

با عنایت به ماده 274 قانون آیین دادرسی کیفری، پرونده ای در راستای اعتراض شاکی به قرار منع تعقیب به دادگاه ارسال می شود؛ دادگاه در حین رسیدگی با توجه به نقص تحقیقات موجود، پرونده را [بدون نقض قرار] به دادسرا و شعبه مربوطه اعاده تا دستورات دادگاه [دایر بر نقص تحقیقات] را انجام و سپس جهت تصمیم مقتضی [تأیید یا نقض قرار] به دادگاه ارسال دارد؛ در همین حین شاکی به دادسرا مراجعه و تقاضای ترک تعقیب می نماید. حال دادسرا یا دادگاه چه تصمیمی باید بگیرند؟
نظر اتفاقی
موضوع به صورت دو فرض قابل تصور است: اول: اگر شاکی اعلام رضایت نمود دوم: اگر شاکی تقاضای ترک تعقیب کرد.

و در صورت اول؛ موضوع بحث در جایی قابل اثر است که،

اولاً: جرم از جرائم قابل گذشت باشد و الا اگر از جرائم قابل گذشت نباشد رضایت شاکی تاثیری در روند رسیدگی تحقیقاتی نخواهد داشت و جریان تحقیقات پرونده ادامه خواهد داشت.

ثانیاً: سه حالت برای این فرض پیش خواهد آمد. (ماده 274 قانون آیین دادرسی کیفری)؛ الف) دادگاه قرار منع تعقیب را نقض و پرونده را با صدور قرار جلب به دادرسی به دادسرا اعاده نموده باشد. ب) دادگاه خود اقدام به تکمیل تحقیقات نموده باشد. ج) دادگاه قرار منع تعقیب را با نقص تحقیقات به دادسرا اعاده نموده باشد.

با عنایت به فروض بالا رضایت شاکی در روند رسیدگی ضمیمه پرونده می باشد و شاکی محترم لایحه رضایت خویش را تحویل می دهد؛ حال باید چه تصمیمی گرفته باشد؟

هر چند قانون در این خصوص ساکت است اما باید از اصول حقوقی کمک گرفت و راه حلی پیشنهاد کرد که هم مطابق با مقررات باشد و هم با حقوق شاکی در تعارض نباشد؛ لذا به نظر در فرض اول که دادگاه قرار جلب به دادرسی صادر نموده و پرونده در مرحله تکمیل تحقیقات در دادسرا در حال رسیدگی است و شاکی رضایت داد با صورت جلسه پرونده به دادگاه فرستاده می شود و دادگاه خود با عنایت به رضایت شاکی قرار موقوفی تعقیب صادر می کند. و در فرض دوم که خود دادگاه به پرونده رسیدگی می کند و نقائص تحقیقاتی در پرونده را تکمیل می کند و رضایت طاری شاکی حاصل می شود، به نظر در این صورت هم قرار منع تعقیب نقض و دادگاه خود مبادرت به صدور قرار موقوفی تعقیب می کند. اما فرض سوم مشکل تر و با چالش بیشتری برخوردار است؛ بنابراین موضوع بحث در همین فرض سوم می باشد که دادگاه قرار منع تعقیب را نقص و به دادسرا ارسال نموده باشد. حال وظیفه دادسرا در برخورد با این مسئله چه خواهد بود که مورد گفتگو قرار گرفت و پنج نظر و روش به نظر می رسد قابل ارائه باشد. (البته با رعایت مفاد ماده 275 قانون مذکور مبنی به ارسال پرونده به دادگاه):

1) دادگاه قرار منع تعقیب را نقض و خود مبادرت به صدور قرار موقوفی تعقیب می نماید؛ با این استدلال که اولاً: پرونده از آمار و موجودی دادسرا خارج شده است و فعلاً در دادگاه در حال رسیدگی است؛ و ثانیاً: موید این فرض بند ت ماده 450 قانون آیین دادرسی کیفری در باب کیفیت رسیدگی دادگاه تجدید نظر است که بیان می دارد: (اگر عملی که محکوم علیه به اتهام ارتکاب آن محکوم شده به فرض ثبوت جرم نبوده یا به لحاظ شمول عفو عمومی و یا سایر جهات قانونی متهم قابل تعقیب نباشد رای مقتضی صادر می نماید.) سایر جهات قانونی مذکور در ماده می توان از باب مثال به گذشت شاکی اشاره نمود. رای مقتضی نیز خود دادگاه تجدید نظر می تواند هر رای صادر نماید و الزامی به فرستادن پرونده به دادگاه بدوی ندارد ولو اینکه شاکی رضایت داده باشد؛ ثالثاً: با تنقیح مناط از اختیار دادگاه تجدید نظر نیز می توان همین راه حل را در باب حل مسئله در ما نحن فیه پیشنهاد کرد؛ علاوه بر اینکه دادگاه بدوی در مرحله تجدیدنظر نسبت به قرار منع تعقیب دادسرا می باشد و در حقیقت این بند از ماده مذکور گرفته شده از ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی می باشد. ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379: (چنانچه دادگاه تجدید نظر ادعای تجدید نظرخواه را موجّه تشخیص دهد، رأی دادگاه بدوی را نقض و رأی مقتضی صادر می ‏نماید؛ در غیر این صورت با ردّ درخواست و تأیید رأی، پرونده را به دادگاه بدوی اعاده خواهد کرد.) و این ماده مخالف با بند 2 ماده 257 قانون آیین دادرسی در امور کیفری سابق می باشد که بعد از نقض قرار دادگاه تجدید نظر پرونده را به دادگاه بدوی اعاده می کرد. بند دوم ماده 257 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 : ( اگر رأی صادره به صورت قرار باشد و به هر علت نقض شود جهت ادامه رسیدگی به دادگاه صادرکننده قرار اعاده می‏ گردد و دادگاه مکلف به رسیدگی می ‏باشد.)

2) دادگاه قرار منع تعقیب را تایید و خود مبادرت به صدور قرار موقوفی تعقیب می کند.

3) تایید قرار منع تعقیب و پرونده را ارشاداً به دادسرا می فرستد برای صدور قرار موقوفی تعقیب با این استدلال که دادگاه تنها باید در محدوده اعتراض شاکی رسیدگی کند و وقتی شاکی خود رضایت داد در حقیقت از ادامه رسیدگی به پرونده خود منصرف شده است و دادگاه پرونده را برای صدور قرار مقتضی به دادسرا می فرستد. تنها اشکالی که این فرض و فرض دوم دارد این می باشد که یک پرونده دارای دو قرار نهائی است یکی قرار منع تعقیب و یکی قرار موقوفی تعقیب.

4) دادگاه قرار منع تعقیب را نقض و پرونده را به دادسرا برای قرار موقوفی تعقیب ارسال می کند؛ از محاسن این روش این می باشد که قرار موقوفی صادره قابل اعتراض در دادگاه خواهد بود که حق شاکی نیز بهتر تامین می شود؛ چون در صورتی که قرار موقوفی تعقیب توسط دادگاه صادر می شود این قرار قطعی خواهد بود و شاکی حق اعتراض بدان را نخواهد داشت و اشکالی که در این روش (نقض قرار منع تعقیب توسط دادگاه یعنی فروض اول و چهارم) وجود دارد این است که علت نقض قرار منع تعقیب همان طور که در ماده 274 قانون آیین دادرسی کیفری مرقوم است باید بر اساس موجه بودن اعتراض شاکی باشد و حال صرف رضایت شاکی به موضوع در حال رسیدگی دلیل موجهی برای نقض منع تعقیب محسوب نمی شود.

5) دادگاه بدون توجه به رضایت شاکی به قرار منع تعقیب رسیدگی می کند در صورت قابل تایید بودن آن را تایید و اگر قابل تایید نیست با تلقی گذشت شاکی به منزله انصراف از پیگیری و با عنایت به قابل گذشت بودن موضوع در نتیجه به تایید قرار منع تعقیب می پردازد.

با عنایت به نظریات ابرازی و استماع استدلال همکاران این نتیجه به دست می آید که، همان طور در اول بحث نیز ذکر شد رسیدگی دادگاه به قرار منع تعقیب با عنایت به ماده مذکور در قانون آیین دادرسی کیفری سه حالت متصور است:

1) یا قرار منع تعقیب را نقض و خود قرار جلب به دادرسی صادر می کند و پرونده به دادسرا می رود در این موقعیت رضایت شاکی حادث می شود و دادسرا ضمن صورت جلسه و گزارش اعلام رضایت شاکی و با عنایت به قابل گذشت بودن موضوع پرونده را به دادگاه ارسال می کند و دادگاه خود اقدام به صدور قرار موقوفی تعقیب می نماید و این قرار هم چون صادره از سوی دادگاه است قابل تجدید نظر در محاکم تجدید نظر می باشد.

2) صورت دوم فرضی بود که دادگاه خود اقدام به رسیدگی به قرار منع تعقیب می نمود و رضایت شاکی واصل می شد در این حالت به نظر دادگاه خود قرار منع تعقیب رسیدگی می کند اگر قرار منع تعقیب قابل تایید بود آن را تایید می کند و رضایت شاکی در این فرض اثری نخواهد داشت و اگر قرار قابل تایید نبود دادگاه آن را نقض و با عنایت به رضایت شاکی خود مبادرت به صدور قرار موقوفی می نماید.

3) حالت سوم در جایی بود که دادگاه با نقص تحقیقات پرونده را به دادسرا ارسال می نمود و بعد رضایت شاکی عارض می شد در این صورت هم با عنایت به اینکه نظر دادگاه مبنی بر تکمیل تحقیقات برای دادسرا الزام آور است و از طرفی شاکی رضایت داده با تنظیم صورت جلسه برای کسب تکلیف پرونده را به دادگاه می فرستد و دادگاه قرار را نقض و خود مبادرت به صدور قرار موقوفی تعقیب می کند.

بنابراین مشخص شد در تمام فروض احتمالی دادگاه قرار موقوفی تعقیب و یا منع تعقیب حسب مورد صادر می کند و پرونده را به دادسرا ارسال نمی کند؛ چون اولاً با توجه به اصول مسلم حقوقی رسیدگی مجدد در دادسرا و صدور قرار موقوفی توسط دادسرا وجاهت قانونی ندارد و مشمول امر مختومه می شود و از اعتبار امر مختوم برخوردار است و مجوزی برای رسیدگی مجدد نمی باشد. اما در خصوص فرض دوم یعنی در جائی که شاکی تقاضای ترک تعقیب نمود باید معروض داشت که قرار مذکور حسب ماده 79 قانون آیین دادرسی کیفری در مرحله تحقیقات مقدماتی یا در مقام تعقیب است و اگر قرار منع تعقیب صادر شد در حقیقت این مرحله به پایان رسیده است و رسیدگی مجدد به پرونده، حسب دستور دادگاه است که مقام تحقیق می باشد و جایی برای صدور قرار ترک تعقیب نیست؛ علی هذا به نظر تقاضای شاکی وجاهت قانونی ندارد و به منزله انصراف از اعتراض به قرار تلقی می شود و دادگاه همان قرار منع تعقیب را تایید می کند.
نظر هیئت عالی
مستفاد از مواد 11، 79، بند الف ماده 270، قسمت دوم ماده 274، 275 و صدر ماده 278 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 با الحاقات و اصلاحات بعدی این است که، هر گونه ترتیب اثر به درخواست شاکی دایر بر صدور قرار ترک تعقیب در فرض سوال (که ناظر به اعاده پرونده توسط دادگاه به دادسرا جهت رفع نقص و تکمیل تحقیقات است) مادام که قرار منع تعقیب صادره از طرف دادسرا، توسط دادگاه نقض نشده است، فاقد وجاهت قانونی است، لذا در فرض سوال، مقام تحقیق، تقاضای شاکی را اخذ و ضمیمه پرونده نموده و به دادگاه ارسال می کند تا در صورت نقض قرار منع تعقیب توسط دادگاه و اعاده پرونده به دادسرا، مقام تعقیب با رعایت ماده 79 قانون مارالذکر قرار ترک تعقیب صادر نماید.

منبع: قضاوت آنلاین به نقل از سامانه نشست های قضایی مرکز آموزش قوه قضاییه

انتقال چک بعد از صدور گواهی عدم پرداخت و قبل از طرح شکایت کیفری به دارنده قبلی، موجب زوال حق شکایت کیفری وی نیست

سئوال شماره 220:

اگر دارنده چك پس از أخذ گواهینامه عدم پرداخت و قبل از طرح شكایت كیفری، چك را به دیگری منتقل نماید و بعداً چك به خود او برگردانده شود، حق طرح شكایت كیفری دارد یا نه؟

نظرات ابزاری نمایندگان مراجع قضایی: 

كیازاد مجتمع قضائی رسالت: به نظر اكثریت قضات مجتمع « شامل 12 نفر»، دارنده چك حق شكایت كیفری ندارد. اولا- فلسفه تصویب ماده 11 قانون صدور چك، چكی را قابل مجازات می داند كه یك نوع كلاهبرداری هم باشد. وقتی كسی چك را خرج می كند و به شخص دیگر می دهد، یك نوع جرم است ولی قانونگذار مراجعه صاحب چك به بانك و أخذ گواهینامه عدم پرداخت و انتقال آن به غیر را فاقد وصف كیفری دانسته زیرا آن حالت فریب دادن و قصد مجرمانه سلب شده و آن حالت ضرر و مجازات از بین رفته است. ثانیا – چك، مورد خاص است. در واقع با انتقال حق ضرر را از بین می برد. ثالثا- بایستی تفسیر به نفع متهم كرد و قانون هم تصریح دارد. رابعا- در صورتی كه انتقال قهری باشد، حق شكایت دارد والا خیر. اقلیتی شامل 9 نفر از همكاران نیز عقیده داشتند دارنده چك، كسی است كه گواهینامه عدم پرداخت به نام او تنظیم شده و با انتقال چك به دیگری و برگشت آن، صفت دارنده چك از وی زایل نمی گردد. بنابراین می تواند نسبت به طرح شكایت اقدام نماید.

صدقی مجتمع قضائی شهید محلاتی: به نظر كلیه قضات مجتمع، با توجه به ماده 11 قانون چك كه مقرر داشته، پس از اخذ گواهینامه عدم پرداخت برای دارنده چك حق شكایت كیفری ایجاد می گردد و با عنایت به اینكه فقط برای كسی كه چك پس از برگشت از بانك به وی منتقل گردیده حق شكایت كیفری پیش بینی نشده و این به معنای زوال حق شكایت كیفری برای دارنده سابق «پس از دارا شدن چك» نمی باشد و نظر به اینكه هدف قانونگذار از زوال حق شكایت كیفری برای شخصی كه چك پس از برگشت به وی منتقل می گردد، جلوگیری از پدیده شرخری و هدایت امور در مجرای صحیح قانونی می باشد و در این خصوص راجع به شخصی كه اولین بار چك را به بانك ارائه داده و چك نیز در اختیار وی قرار دارد. (بر خلاف شخصی كه چك پس از برگشت از بانك به وی منتقل گردیده) مصداق ندارد، حق شكایت كیفری وی محفوظ است. مضافاً اینكه اصولا زوال و بطلان حق ایجاد شده سابق، محتاج به دلیل است نه آنكه بقأ حق سابق ضرورتی به ارائه دلیل باشد.

پرنوری دادگاه های تجدیدنظر: ماده 11 قانون چك تكلیف را معلوم كرده و می گوید كسی كه چك پس از برگشت به او منتقل می شود. این عبارت عام است و كلمه كسی شامل دارنده چك هم می شود و لذا چنانچه پس از برگشت چك از بانك آن را به دیگری منتقل كند و دوباره به او برگردد دیگر نمی تواند شكایت كیفری نماید.

 آقازاده دادگستری شهریار: اكثریت همكاران شهریار عقیده داشتند با استفاده از منطوق و مفهوم ماده 11 قانون چك این حق را دارد زیرا ماده می گوید منتقل الیه حق شكایت كیفری ندارد نه كسی كه دارنده چك بوده و او این حق را دارد.

 آقای فوائدی – باید بین موادی كه دارنده چك پس از اخذ گواهی عدم پرداخت شكایت كیفری كرده و كسی كه عدم پرداخت گرفته ولی شكایت نكرده است، تفاوت قائل شویم. همان طور كه در تبصره ماده 11 قانون اصلاح چك گفته شده، چنانچه بعد از شكایت انتقال بدهد، این انتقال یك انصراف تلقی می گردد و تعقیب كیفری موقوف می گردد، ولی موقعی كه قبل از شكایت آن را به دیگری انتقال می دهد، در واقع چك را به دیگری می دهد كه آن شخص از نفوذ خود استفاده كند اما اقدامات دولتی و شكایت یا طرح دعوی حقوقی نكرده لذا چگونه می توان حق او را نادیده گرفت و گفت دیگر حق ندارد لذا چون اقدامات قضائی روی آن انجام نگرفته، حق شكایت كیفری را دارد.

آقای رضوانفر دادسرای انتظامی قضات – مانع و زدال مانع: مانع آن چیزی است كه اگر بیاید دو كار را انجام می دهد. گاهی به كلی آن ممنوع را از میان برمی دارد و گاهی به طور موقت. در موارد موقت مثل دخالت در رسیدگی به پرونده و فراهم شدن موارد رد دادرسی. این مانع در آن پرونده به خصوص وصف قضات آن شخص را از بین برده و اگر آن از بین برود، وصف برنمی گردد. حالا پدری را در نظر بگیرید كه مدتی مبتلا به جنون شده در آن مدت یا برای فرزندان او قیم یا وصی تعیین شده باشد. حالا چنانچه آن جنون رفع گردد، وصف پدر بودن چون از بین نرفته، اعاده می گردد و وصی و قیم منتفی و زایل می شود. حالا در موضوع مورد بحث، همان طور كه فرمودند این كلمه كسی عام است و خود دارنده اولیه را در برمی گیرد در جائیكه قانون گفته شكایت كرده و بعد از شكایت آن را به دیگری انتقال می دهد، انصراف تلقی می گردد، به طریق اولی قبل از شكایت هم انتقال او به دیگری حق شكایت او را زایل می كند.

آقای مرادی مجتمع خانواده: باید دید ارگان ثلاثه جرم تحقق پیدا كرده یا خیر؟ باید دید شروع این تعقیب كیفری با كیست. قانون می گوید هرگاه جرمی واقع شود استارت و شروع یا توسط شخص حقیقی مدعی خصوصی است یا دادستان. در چك وضعیت خاصی حاكم است. باید ببینم این انتقال حق استارت و شروع تعقیب را از دارنده اولیه چك می گیرد یا خیر؟ حال باید دید این انتقال چیست ؟در قانون بعضی حقوق قابل انتقال می باشد و بعضی مواقع و بعضی حقوق منتقل نمی شوند. اینكه حق شكایت قابل انتقال هست یا خیر، جای سؤال است؟ حق شكایت قابل انتقال نمی باشد. اطلاق ماده هم می گوید كسی كه گواهی عدم پرداخت به نام او صادر شده باشد، می تواند شكایت كند، هر چند انتقالات مدنی هم صورت گرفته باشد.

سپس سؤال به رأی اعضأ حاضر در جلسه گذاشته شده و نظر اكثریت و اقلیت به شرح زیر صادر گردید.

نظریه اكثریت (1380/6/10):

مستفاد از قوانین و مقررات حاكم بر چك آن است كه، انتقال چك به دیگری قبل از ارائه آن به بانك و دریافت گواهی عدم پرداخت، آزاد و امكان‌پذیر بوده اما پس از برگشت چك از بانك، این انتقال با محدودیت روبرو است. برای مثال، كسی كه چك پس از برگشت از بانك به وی منتقل می شود، حق شكایت كیفری نخواهد داشت و چنانچه دارنده شكایت كیفری كرده باشد و پس از شكایت آن را به دیگری منتقل نماید، تعقیب كیفری موقوف خواهد شد لذا مستفاد از مفهوم و منطوق ماده 11 قانون اصلاح قانون چك آن است كه انتقال چك پس از برگشت آن – به جز مورد انتقال قهری – حق شكایت كیفری دارنده را نیز زایل می نماید حتی اگر چك پس از انتقال مجدداً به او برگردانده شود. اعاده این حق و جواز شكایت او پس از اعاده چك، نیاز به تصریح قانون داشته و قانونی كه در مقام بیان حقوق دارنده و منتقل الیه است، در این خصوص تصریحی ندارد و تفسیر موسع و شناسائی این حق برای دارنده، در فرض سؤال، خلاف اصل تفسیر مضیق به نفع متهم است.

نظریه اقلیت:

انتقال چك به دیگری پس از برگشت از بانك صفت دارنده چك را زایل نمی كند و با عنایت به اینكه كسی كه چك پس از برگشت از بانك به او منتقل گردیده، حق شكایت كیفری ندارد، افاده زوال حق شكایت كیفری دارنده‌ی چك پس از انتقال مجدد به وی را نمی نماید. هدف قانونگذار از وضع این ماده، جلوگیری از پدیده شرخری و هدایت امور در مجرای صحیح قانونی است و این مضی در مورد شخصی كه اولین بار چك را به بانك ارائه داده و اكنون نیز چك در اختیار خود اوست، مصداق ندارد. مضافاً به اینكه اصولاً زوال و بطلان حق ایجاد شده‌ی سابق، محتاج به دلیل و نص است نه بقأ حق سابق.

نقل از قضاوت، ماهنامه دادگستری استان تهران، سال اول، شماره 3، فروردین 1381، صص34-33