تاملی در مفهوم «ایجاد نظام اداری صحیح و حذف تشکیلات غیرضرور» در بند ۱۰ اصل سوم قانون اساسی

دکتر مهدی هداوند – استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی

مقدمه

«ایجاد نظام اداری صحیح و حذف تشکیلات غیرضرور» که در بند ۱۰ اصل سوم قانون اساسی به عنوان یکی از وظایف دولت بیان شده است؛ از دو جزء تشکیل شده که به طور مستقل قابل بررسی هستند.

جزء اول این بند، به اصول و ارزش‌های ماهوی و محتوایی نظام اداری و غایاتی که نظام اداری باید دنبال کند، اشاره دارد ؛
و جزء دوم به ساختار شکلی نظام اداری و قلمرو فعالیت و نفوذ دولت در جامعه و مناسبات اجتماعی و اقتصادی تاکید کرده است.
با این حال نباید فراموش کرد که این دو جزء مکمل و مقوم یکدیگر هستند.

اول- مفهوم نظام اداری صحیح

برای درک مفهوم نظام اداری صحیح باید به خود قانون اساسی مراجعه کرد. قانون اساسی در مورد «ایجاد نظام اداری صحیح» به صورت مستقیم یا غیرمستقیم به بیان مفاهیم و ارزش‌هایی همچون «قانونی بودن اعمال اداره»، «عدالت اداری»، «احقاق حقوق مردم»، «محو هرگونه استبداد و خودکامگی»، «رفع تبعیضات ناروا» و «مشارکت عمومی در تصمیم گیری و اداره امور کشور» پرداخته است و عباراتی که در این خصوص در قانون اساسی آمده، نشان‌دهنده‌ نگرانی‌های قوه موسس در زمینه ایجاد نظام اداری صحیح است.

نظام اداری صحیح یک عبارت کلی است که متضمن بسیاری از ارزش‌ها است و نباید آن را به حد مفاهیمی همچون مبارزه با کاغذبازی فروکاست و تنزل داد.

به عنوان مثال به موجب اصل ۲۲ قانون اساسی «حیثیت، جان، مال، حقوق، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است، مگر در مواردی که قانون تجویز کند». هدف از تصویب این اصل در قلمرو نظام اداری مقید کردن اداره به قانون و در نهایت ایجاد اداره‌ای است که خود‌کامه نباشد.

«اداره خودکامه» اداره‌ایست که مقید به قواعد حقوقی از پیش تعیین شده نیست، بلکه بر اساس منافع شخصی و مصلحت‌بینی‌های فردی و به صورت خودسرانه تصمیم می‌گیرد.

با توجه به اصول ۱۷۰ و ۱۷۳ قانون اساسی که به تاسیس دیوان عدالت اداری و اهداف آن اشاره دارد، هدف از تاسیس دیوان در دو مورد خلاصه شده است: اول «احقاق حقوق مردم» و دوم «برقراری عدالت اداری » که این دو هدف از طریق ابطال اقدامات و تصمیمات خلاف قانون و خارج از حدود صلاحیت یا ناشی از سوءاستفاده از اختیارات دنبال می‌شود که در انتها منجر به ایجاد نظام اداری صحیح می شود و پیامد آن نفی هر گونه خودکامگی و جلوگیری از استقرار نظام اداری خودکامه است. این ارزش‌ها از طریق وضع و اجرای قوانین عادی می‌توانند درجامعه اجرایی شوند.

عدالت اداری نیز در «مفهوم پیشینی» آن مستلزم تعیین نقطه تعادل میان مقتضیات نظام اداری و حقوق و منافع شهروندان از طریق قانونگذاری است به گونه‌ای که این دو به طور همزمان محقق شوند و تعارض میان آنها به حداقل کاهش یابد و در «مفهوم پسینی یا تعقیبی» آن، عدالت اداری، مستلزم جبران خطای نظام اداری (‌به دلیل ارتکاب اقدامات و تصمیمات خلاف قانون و خارج از حدود صلاحیت یا ناشی از سوءاستفاده از اختیارات است که منجر به تضییع حقوق اشخاص شده) است؛ خطایی که منجر به بر هم خوردن نقطه تعادل مقرر شده در قانون شده و قاضی اداری در دیوان عدالت اداری با صدور حکم قضایی، وضعیت به وجود آمده ناشی از خطای اداره را به وضعیت پیش از خطای اداره و نقطه تعادل مورد نظر مقنن باز می‌گرداند به‌نحوی که احقاق حقوق تضییع شده اشخاص را در پی داشته باشد.

در مورد ایجاد نظام اداری صحیح، ضعف‌هایی وجود دارد، زیرا ایران بر‌خلاف کشور‌های دیگر «قانون اداری» ندارد قانونی که بیان‌کننده مجموعه‌ای از اصول و قواعد مشترک حاکم بر فعالیت‌های اداره و روابط اداره با شهروندان باشد.

البته ما قوانینی همچون قانون مدیریت خدمات کشوری داریم که صرفا معطوف به یکی از حوزه‌های نظام اداری یعنی حقوق استخدامی است و قانون عام اداری محسوب نمی‌شود. یا قانون دیوان عدالت اداری داریم که صرفا مربوط به بازنگری قضایی اعمال دولت و دادرسی اداری می‌شود و این قانون هم قانون عام اداری محسوب نمی‌شود و همچنین قانون محاسبات عمومی که منحصر در موضوعات حقوق مالیه عمومی است.

با این حال، حتی این قوانین در قلمرو خاص خود نیز ضعیف و ناکارآمد هستند. به طور مثال قانون مدیریت خدمات کشوری در مقایسه با قانون استخدام کشوری از جامعیت بهتری برخوردار است اما کامل نیست و در نحوه نگارش و استفاده از تجربیات دیگر کشور‌ها و رویکرد به موضوعات اداری نواقصی دارد و بعضی از نها‌دهایی که در آن آمده به ویژه تکالیف دولت و حقوق مردم در‌آن شعار‌گونه است. در بعضی موارد نیز به فرض مثال گفته شده که باید با مردم به انصاف رفتار شود. اما منظور از انصاف را بیان نکرده است و الزامات آن را مشخص نکرده است.

ضعف‌هایی نیز که در مورد آن وجود دارد، بحث‌هایی مانند گزینش است که هنوز به قوت خود باقی است. نمونه آن را می‌توان شکایت‌های مردم از نهادهای گزینشی در دیوان عدالت اداری ذکر کرد که نشان‌دهنده مشکلات ناشی از این نهاد است و نارضایتی‌های زیادی را ایجاد کرده است.

بخشی از این قانون به ساختار اداری پرداخته و بر اساس ذهنیت خصوصی‌سازی تدوین شده است. در صورتی که این قانون، قانون مادر در حقوق استخدامی است.

در مورد ورود به خدمت عمومی یا مکانیزم ارتقا یا خاتمه خدمت نیز تعارضات جدی وجود دارد و با ارزش‌های قانون اساسی برای تحقق نظام اداری صحیح در تعارض آشکار است. به طورمثال در قانون مدیریت خدمات کشوری به مقامات اجازه داده شده که حکم اشخاصی که در دوره آزمایشی خدمت می‌کنند را لغو کنند و این اجازه بدون تعیین حدود و معیارها یا آیین‌های مشخص می‌تواند منجر به سوءاستفاده از اختیارات و رفتار خودکامانه از سوی اداره شود.

هدف باید تامین نیازمندی‌های عمومی و حمایت از مستخدمان دولت باشد. اما این قانون حتی در نحوه انشا نیز عقب‌ماندگی دارد که به حوزه قانون‌گذاری بازمی‌گردد.

در واقع اگر قانونی به خوبی تدوین شود، دست افراد برای اجرای آن بر اساس سلیقه‌های شخصی و غیرعادلانه بسته خواهد شد. اگر‌چه نحوه اجرا نیز موثر است.

دوم- مفهوم حذف تشکیلات غیر ضرور

در نگاه اول، کلمه «حذف» ماهیت سلبی دارد، اما منظور این است که اساسا ماهیت و قلمرو حضور و مداخلات دولت باید به گونه‌ای باشد که دولت، دولت حداقلی باشد و به تعبیر من «دولت اکل میته» باید باشد یعنی در حد ضرورت و نه بیشتر. من روی کلمه «در حد ضرورت» تاکید دارم که در بند ۱۰ اصل سوم در قالب عبارت سلبی «حذف تشکیلات غیر ضرور» بیان شده است.

دولت حداکثری که دولتی بزرگ، فربه، فضول و فضولی و مزاحم باشد با اصول قانون اساسی مغایرت دارد. دولت باید مداخلات خود را در مناسبات اقتصادی و اجتماعی به حداقل ممکن کاهش دهد و به حد ضرورت کفایت کند.

مداخله ضروری، مداخله‌ای است که در مناسبات اجتماعی و اقتصادی نارسایی وجود داشته باشد و دولت اثبات کند که مداخله او بهتر از مکانیزم‌های طبیعی اقتصادی و اجتماعی خواهد بود و بار اثبات هم بر عهده دولت است.

چنین دولتی، بر اساس حداقل‌ها و ضرورت‌ها، تشکیلات خود را سامان می‌دهد و تشکیلات غیر ضروری خود را حذف می‌کند. کوچک و چابک بودن و در عین حال کارآمد و پاسخگو بودن، هدف از این عبارت است.

جلوگیری از ضرر و اضرار به عموم که روی دیگر آن منفعت عمومی یا خیر عمومی است، تنها معیار و ضابطه ماهوی موجه کننده حضور دولت ها و مداخلات آن ها در روابط اجتماعی است و بر این اساس، اصل وجود دولت و مداخلات آن حداقلی و خلاف اصل و از باب ضرورت و گاه اضطرار است. طبعا تشکیلات اداری و عِده (کارکنان) و عُده (اموال و دارایی ها) در چنین دولتی نیز کمینه و مینیمال است.

شش تصور و ایده رایج در مورد قانون و قانونگذاری

( یا: پیش داوری ها، تصورات و دوکساهایی که باید آنها را معلق کنیم، و دوباره به آنها فکر کنیم)
( یا : قانون و قانونگذاری را جدی بگیریم)
( یا: اهمیت نظام حقوقی در بهبود نظم حقیقی)

دکتر مهدی هداوند – استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی

۱- تصور رایج «ما قوانین خوبی داریم اما خوب اجراء نمیشوند»!
ایده مقابل: «قانونی که اجراء نمی شود، قانون خوبی نیست»!
اولین و مهم ترین و شاید تنها علت اجراء نشدن قوانین، خود قوانین هستند. علت عدم اجرای قوانین را باید در خود قوانین پیدا کرد. اگر قانونی اجراء نمی شود، ایراد از خود قانون است. قانون خوب، قانونی است که اجراء می شود.

قانونی که نتوانسته به شرایط و زمینه های اجرایی شدن خود توجه کند و یا برای ایجاد زمینه برای اجراء شدن خود، در خود قانون، تدابیر و تمهیداتی را پیش بینی نکرده است، قانون خوبی نیست و اجراء هم نمی شود.

اگر قانونی اجراء نشد ببینید کجای قانون ایراد دارد که مجریان آن را اجراء نمیکنند یا نمیتوانند اجراء کنند: یا مفاهیم و قاعده ها را درست تعریف نکرده، یا حدود موضوع و مشمولین خود را خوب تعیین نکرده یا وظایف و تکالیف را به خوبی معین نکرده، یا صاحبان تکالیف را به خوبی مشخص نکرده، یا اختیارات را متناسب با تکالیف پیش بینی نکرده، یا مشکل تداخل و همپوشانی وظایف و اختیارات دارد، یا سازمان و ساختار مناسبی برای اجرای خود تمهید نکرده، یا آیین مناسبی برای ترسیم مراحل اجرایی شدن قانون پیش بینی نکرده یا ابزارهای لازم برای اجرای خود را مقرر نکرده یا منابع مالی لازم برای اجرای خود را در نظر نگرفته یا به ایجاد منابع قدرت برای برداشتن موانع اجرایی فکر نکرده، یا ساز و کار نظارت و کنترل و تعادل در آن نیست، یا فاقد ضمانت اجراست یا موارد دیگر … بعد میگوییم قوانین خوبی داریم اما اجراء نمی شوند!چنین قوانینی اگر اجراء شوند باید تعجب کرد.

۲-تصور رایج: « قانونگذاری بس است، بیایید همین قوانین را اجراء کنیم»

(یا: « ما قوانین خوبی داریم، کافی است همین ها را اجراء کنیم» یا : «ما تورم قوانین داریم، تصویب قانون جدید کافی است»)

ایده مقابل: « اتفاقاً دلیل تورم در قوانین، خوب نبودن قوانین فعلی و قبلی است که سعی می شود با وضع قوانین اصلاحی جزیی بعدی، نواقص آنها برطرف شوند، که البته نمیشوند. پس خود تورم قوانین نیز دلیل بر بد قوانین موجود و غیرقابل اجراء بودن آنها است».

۳- تصور رایج: «لازم نیست قانون جدید تصویب کنیم، بهتر است موارد و مواد مشکل دار همین قوانین موجود را اصلاح کنیم»
ایده مقابل: « اصلاح کردن جزیی این قوانین را متوقف کنیم، این کار بی نتیجه یا کم نتیجه است. این لحاف چهل تیکه ای که اسمش را نظام حقوقی گذاشته اید، با زدن وصله های ناجور، بی قواره تر نکنیم.»

۴- تصور رایج: « قانون‌نباید مفصل باشد، در حد چند ماده سر و ته موضوع را هم بیاورید»

ایده مقابل: « هرچه می کشیم از همین قوانین مجمل و مبهم و تلگرافی و نامفهوم و ایجاز در حد اعجاز است»

مخاطب قانون مردم هستند، و فهم متوسط مردم باید از قانون سر در بیاورد. یکی از مهم ترین ریشه های فساد، همین قوانین کوتاه و خلاصه و نامفهوم است که حتی خواص هم از درک آنها عاجز هستند و هر چه قانون خلاصه تر و نامفهوم تر ، تفسیر پذیری و افزایش قدرت مصلحت بینی شخصی هم بیشتر و پول کثیفی که باید برای گشودن راز این معماها که اسمشان را قانون گذاشته ایم پرداخت شود و رشوه و غیره افزون تر و در نتیجه تباهی و فساد هم بیشتر.

تا به حال فکر کرده اید که علت نوشتن این همه کتاب تحت عنوان فلان قانون در نظم حقوقی کنونی و محشای فلان قانون و امثال اینها چیست؟

۵-تصور رایج : « قانون بد بهتر از نبود قانون است »

ایده مقابل: « نبود قانون بهتر از قانون بد است».

در نبود قانون، سنت های اجتماعی، اخلاق، آداب، انصاف، بازار و غیره، روابط اجتماعی را تنظیم میکنند و قطعا بهتر از قوانین بد تنظیم میکنند، اما قانون بد، نه تنها مانع از تنظیم روابط اجتماعی با ابزارهای ذکر شده میشود بلکه آثار و تبعات منفی بر روابط اجتماعی میگذارد.

۶- تصور رایج : « نظم حقیقی بر نظم حقوقی اولویت دارد»

(یا عبارت :« اول بیایید نظم حقیقی را اصلاح کنیم تا بعداً نوبت به اصلاح نظم حقوقی برسد» یا: «همه چیز را با قانون نمیشود درست کرد باید اول فرهنگ اجرای قانون را در مردم درست کنیم»)

ایده مقابل : « مهم ترین ابزار ممکن برای اصلاح نظم حقیقی، اصلاح نظام حقوقی است»

قانون خوب زمینه فرهنگی اجرای خود را هم خود فراهم میکند. تمدن های بزرگ در طول تاریخ تمدنهایی بوده اند که بر نظم حقوقی بنا شده اند و در دنیایی که در آن زندگی می کنیم، قطعا مرغ بر تخم مرغ اولویت دارد و مرغ، نظم حقوقی است و تخم مرغ نظم حقیقی است.

بد نیست گاهی تاریخ حقوق هم بخوانیم و نگاهی به اصلاحاتی بیندازیم که با اصلاح نظام حقوقی در نظم حقیقی انجام دادند. آنها منتظر نماندند که تجارت ما مدرن شود بعد قانون تجارت برای آن بنویسند، آنها قانون تجارت نوشتند تا تجارت ما را مدرن کنند و کردند.

قانون تجارت بود که ما را از تیمچه ها ی بازار به شرکت تجاری رساند. قانون مدنی و قانون تجارت و قانون اصول محاکمات و … است که ما را هنوز پا برجا نگه داشته اند. آنها منتظر نماندند جامعه درست شود بعد نظام حقوقی متناسب با آن را بنویسند، آنها با نوشتن قوانین جدید، جامعه را به سمت ساختارهای جدید هل دادند. آنها ما را با قانونگذاری درست به سوی این نهادها پرتاب کردند، اگر نه هنوز نه وزارتخانه داشتیم، نه دادگستری، نه دفتر اسناد رسمی، نه ثبت اسناد و املاک، نه کانون وکلا، نه مدرسه… و همه اینها با قانون ایجاد شدند و دنیای ما را تغییر دادند.

و در نهایت اینکه گویا ناپلئون گفته است :

« افتخار من به پیروزی های مکرر در جنگ های بی شمارم نیست، بلکه افتخار من به تصویب قانون مدنی در زمان من است».

نگاهی به مفهوم و ماهیت قراردادهای اداری، دکتر مهدی هداوند استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی

دکتر مهدی هداوند – استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی

«قرارداد اداری» ( Administrative Contract) اصطلاحی است که از نظام حقوقی فرانسه وارد ادبیات حقوق اداری ایران شده است. به طور مثال در ایالات متحده آمریکا صحبت از قراردادهای حکومت (Government Contract) و در انگلستان صحبت از قراردادهای عمومی(Public Contract) است. بنابراین هر یک از کشورها با توجه به نوع نظام حقوقی خود تعاریف متفاوتی از بحث قراردادها و انواع آن ها دارند.

پس باید توجه داشت که میان اصطلاحات زیر تفاوت هایی وجود دارد:

الف- قراردادهای اداری ( در مقابل قراردادهای اداره)،
ب- قراردادهای دولتی ( در مقابل قراردادهای غیردولتی)،
پ- قراردادهای عمومی ( در مقابل قراردادهای خصوصی)،
ت- قراردادهای حکومت ( در مقابل قراردادهای غیرحکومت)
ث- قراردادهای {تجاری بین المللی} دولت ( در مقابل معاهدات دولت)

در فرانسه وقتی که اصطلاح قراردادهای اداری مطرح می‌شود چند ویژگی نیز برای آن گفته می‌شود:

الف- در یک طرف آن یک اداره عمومی قرار گرفته است و در طرف دیگر آن، اشخاص خصوصی قرار دارند و خود همین نابرابری رابطه طرفین باعث می‌شود که ویژگی‌هایی در این قراردادها حاکم باشد که به آنها قراردادهای در سطح شیب‌دار اطلاق شود. قراردادهای در سطح شیب‌دار قراردادهایی هستند که یک طرف قرارداد، در موقعیت بالاتری نسبت به طرف دیگر قرار دارد.

ب- برای تامین خدمت عمومی هستند. خدمات عمومی در اینجا خدماتی‌ هستند که مردم به آن نیاز دارند و دولت تصدی آنها را بر عهده دارد.

پ- اداره یا دولت در این قراردادها از امتیازهایی برخوردارست که اشخاص حقوق خصوصی از آن بهره‌مند نیستند.

ت- دعاوی مربوط به قراردادهای اداری در دادگاه های اداری قابل طرح کردن هستند.

ویژگی ها که ذکر شدندT لزوماً در حقوق دیگر کشورها و از جمله ایران وجود ندارد. مثلاً در انگلستان صحبت از قراردادهای عمومی است که در این قراردادها، این ویژگی که یک طرف دولت است، وجود دارد اما این ویژگی که الزاماً برای ارایه خدمت عمومی باشند وجود ندارد؛ زیرا در این کشور مفهوم خدمت عمومی شناخته شده نیست بلکه مفهوم منفعت عمومی مطرح است. بنابراین برای فهم این تمایز باید به مفاهیم خدمت عمومی و منفعت عمومی دقت کنیم. اما در این خصوص که تفاوت خدمت عمومی با منفعت عمومی به عنوان مبنای قراردادهای اداری چیست، باید گفت که، برای پاسخ دادن به این پرسش باید ذکر کنیم که در حقوق اداری کلاسیک فرانسه، نظریه‌های سوسیالیستی حاکم است و این نظریه ها در دوره‌ای از زمان ایجاد شده‌اند که مهم‌ترین کار دولت، ارایه خدمات عمومی بوده است؛ بنابراین مفهوم خدمات عمومی هسته اصلی حقوق اداری فرانسه را ایجاد کرد.

خدمات عمومی خدماتی بودند که نیازهای عمومی از جمله تأمین آب، برق، درمان، بهداشت و … را تامین می‌کردند و دولت را مسئول و متصدی ارایه خدمات عمومی به مردم می‌دانستند اما در کشورهای انگلستان و آمریکا (انگلوساکسون) دولت متصدی خدمات عمومی شناخته نمی‌شد و عمدتاً این خدمات توسط بخش خصوصی تامین می شوند و دولت فعالیت های بخش خصوصی را تنظیم می کند. بنابراین در این کشورها بخش خصوصی متصدی این خدمات است ولی دولت فقط بر نحوه ارایه خدمات، نظارت و اصطلاحات تنظیم یا مقررات‌گذاری می‌کند و هدفش از تنظیم، تامین منفعت عمومی است. بنابراین مفهوم هسته‌ای در حقوق اداری انگلستان و آمریکا متفاوت از حقوق اداری فرانسه و مبتنی بر منفعت عمومی است. حتی موضوع‌هایی مانند امنیت که از وظایف اصلی و هسته ای دولت است توسط بخش خصوصی نیز اداره می‌شود؛ دولت بر این خدمات از لحاظ قیمت، کیفیت و استانداردسازی ارایه خدمات نظارت می‌کند و برای اینکه آسیب‌هایی ایجاد نشود مداخله و بر عملکرد بخش خصوصی نظارت و وضع مقررات می‌کند. بنابراین در آنجا بیشتر مفهوم منفعت عمومی مطرح است.

در این کشورها لازم نیست که دولت حتماً از اقتدار خاصی در این قراردادها برخوردار باشد. به عبارت دیگر در این کشورها دولت در قواعد حاکم بر قرارداد بسیار شبیه اشخاص خصوصی است و از اقتدارات ویژه‌ای در قراردادهای اداری برخوردار نیست. در این قراردادها در صورتی که دولت از امتیازاتی برخوردار باشد باید این امتیازات در قراردادها ذکر شوند، در حالی که این موضوع در فرانسه صادق نیست زیرا در فرانسه به علت اینکه دولت اساسا از امتیازات قدرت عمومی برخوردار است برای دولت این پیش‌فرض وجود دارد که از این امتیازات برخوردار است حتی در صورتی که این امتیازات در قراردادها نیز ذکر نشده باشد، اما در انگلستان و آمریکا این‌طور نیست.

در ایران وضعیت دوگانه‌ای اتفاق افتاده است.

در ادبیات حقوق اداری ما همیشه صحبت از قراردادهای اداری در مفهوم فرانسوی آن است؛ اما در عمل به دلیل اینکه قراردادهای عمومی و پیمانکاری‌های عمومی توسط سازمان برنامه و بودجه (سازمان مدیریت) استاندارد‌سازی می‌شد که پیش از انقلاب دست مستشارهای امریکایی بود، الگوی حاکم بر آن قوانین انگلوساکسونی است.

در مجموع، قراردادهای اداری ما مخلوطی از حقوق فرانسه و کشورهای انگلوساکسون است. کشور ما در نظریه، از ادبیات قراردادهای اداری فرانسوی استفاده می‌کند اما در عمل قراردادهای نمونه یا استاندارد (همسان) را مورد استفاده قرار می‌دهد و اینها روش‌هایی بوده که در کشور آمریکا استفاده می‌شده و سازمان مدیریت از الگوهای این کشورها بیشتر استفاده کرده است.

با توجه به اینکه دولت و سازمان‌های دولتی در قراردادهای اداری از امتیازهای قدرت عمومی استفاده می‌کنند، باید دید مفهوم امتیازهای قدرت عمومی چیست.

امتیازهای قدرت عمومی امتیازهایی است که در اصل افراد خصوصی در قراردادهای خصوصی از آن بهره‌مند نیستند و به عنوان اشخاصی برابر در قرارداد وارد می شوند، مگر آنکه برخلاف آن توافق کنند. دولت در قراردادهای اداری از امتیازات قدرت عمومی همچون حق فسخ به مصلحت، خلع ید، تغییر و مواردی از این دست برخوردار است. البته در این قراردادها به دلیل اینکه اشخاص حقوق خصوصی و به عبارتی طرف دیگر قرارداد در یک سوی این رابطه نابرابر قرار گرفته‌اند، اشخاص خصوصی نیز در مقابل دولت ، از برخی حمایت‌ها بهره‌مندهستند یا بایستی برخوردار باشند.

بنابراین در قرارداد اداری دو نوع از ویژگی‌های حقوق اداری مطرح است. از یک طرف دولت از برخی امتیازات قدرت عمومی برخوردار است و از طرف دیگر اشخاص خصوصی در برابر دولت از برخی حمایت‌های ویژه برخوردارند.

منظور از حمایت‌های ویژه این است که این حمایت‌ها به طور معمول در قراردادهای خصوصی وجود ندارد. وقتی در قراردادها دو شخص خصوصی قرار دارند، قرارداد آنان بیشتر تابع قانون مدنی است و دولت الزامی ندارد که از یک طرف حمایت کند؛ اما در قراردادهای اداری دولت از یک سو از برخی امتیازها برخوردار است. از طرف دیگر سازوکارهای حمایتی و جبرانی ویژه برای شهروندان درنظرگرفته تا دولت نتواند از آن اقتداری که برخوردار است علیه شهروندان سوء‌استفاده و منافع آنان را بصورت خودسرانه تضییع کند.

امتیازات قدرت عمومی ناشی از این‌ هستند که اصولی که در قراردادهای خصوصی وجود دارند در قراردادهای اداری گاهی به نفع عموم تعدیل می‌شوند. به طور مثال در قراردادهای خصوصی اصل لزوم قراردادها حاکم است، که اقتضا می‌کند هیچ طرفی بدون اجازه طرف دیگر حق خروج از مفاد قرارداد را نداشته باشد. اما سازمان‌های دولتی به دلیل اینکه برخی اوقات تحت تاثیر برخی شرایط قرار دارند مثلاً مجبورند که طرح یک قرارداد را تعطیل کنند و بودجه آن را به جای دیگر تخصیص دهند، لازم است در این مواقع بدون اینکه این شرط را در قرارداد درج کرده باشند، یک‌طرفه از قرارداد خارج شوند. این موردی است که در شرایط عمومی پیمان تحت عنوان «فسخ به مصلحت» شناسایی شده است که مطابق با آن کارفرمای دولتی می‌تواند بنا بر مصلحت و اقتضای مصلحت از قرارداد خارج شود؛ حتی در حالتی که طرف مقابل تخلفی نکرده باشد که منجر به ایجاد حق فسخ برای دولت باشد. منتها در برابر آن در همان شرایط عمومی پیمان که از الگوهای آمریکایی استفاده شده، از حمایت‌های ویژه نیز یاد شده است که دولت در این حالت باید تمام هزینه‌های ناشی از این کار را بدهد و تا حدودی جبران خسارت کند.
ویژگی‌های دیگر مثل تعدیل قرارداد یا تغییر موضوع قرارداد که از اصول اولیه قراردادهای خصوصی است نیز ناشی از این اقتدارهاست. گاهی شرایط قرارداد تغییر می‌کند؛ به عنوان مثال در ابتدا روشنایی شهر پاریس توسط یک پیمانکار با گاز تامین می‌شد، بعدها به دلیل تحولات، شهردار پاریس خواست که روشنایی شهر پاریس با الکتریسیته یا برق باشد که شهردار پاریس محتوای قرارداد و متن آن را تغییر داد و به طرف دیگر تحمیل کرد. در اینجا به دلیل اینکه اصل استمرار خدمات عمومی ایجاب می‌کند در صورتی که خدمت عمومی جدیدی جایگزین قرارداد قبلی شود محتوای قرارداد نیز تغییر می‌کند، تغییر موضوع قرارداد از اصول مرتبط با قدرت عمومی در قراردادهای اداری است.

همچنین اصل نسبی بودن قرارداد از اصول اولیه در قراردادهای خصوصی است که در قراردادهای اداری تعدیل می‌شود و این موضوع ناشی از این امتیازهاست، مثلاً در قراردادهای دولتی موادی وجود دارد که پیمانکار خصوصی موظف است کارگران خود را بیمه یا حقوق آنان را پرداخت کند یا حتی به کارفرما اجازه می‌دهد در صورتی که پیمانکار خصوصی حقوق کارگرانش را ندهد، کارفرما بتواند از صورت وضعیت پیمانکار مبالغی را بردارد و به کارگران بدهد؛ این تعهد به نفع ثالث است که با اصل نسبی بودن در قراردادهای خصوصی متفاوت است. این‌ موارد ویژگی‌های خاصی است که در قراردادهای اداری حاکم است.

البته همان‌طور که ذکر شد، باید راه‌های جبران خسارت نیز برای حمایت از اشخاص خصوصی طرف قرارداد پیش‌بینی شود. به طور مثال در قانون برگزاری مناقصات، نهادی ایجاد شده است که اگر طرفین در روند اجرای قرارداد اعتراضی داشته باشند نیازی ندارند به دادگاه‌های عمومی رجوع کنند، بلکه می‌توانند به آن هیات رجوع کنند و این سرعت در تصمیم‌گیری به نفع پیمانکاران است.

منابع حقوق اداری

منابع حقوقی که بر قراردادهای اداری یا قراردادهای عمومی حاکم هستند شامل دو قسمت می‌شود؛ یکی قواعد عام حاکم بر قراردادها است، زیرا قراردادهای اداری هم از قواعد عام مربوط به حقوق قراردادها وهمین‌طور قواعد آمره‌ای که بر قراردادها حاکم است،‌ پیروی می‌کنند، صرف‌نظر از اینکه دولتی باشند یا خصوصی. برای مثال همان ‌طور که در یک قرارداد خصوصی مالیات تکلیفی گرفته می‌شود در قراردادهای دولتی هم این موضوع وجود دارد. مانند قواعد بیمه، قواعد کار و گمرک و مواردی از این دست. اما دسته دوم، قواعد ویژه‌ای‌/ خاص هستند که صرفاً بر قراردادهای اداری حاکمند. مثلاً برخی از اصول در قانون اساسی به صورت انحصاری به قراردادهای دولتی مربوط می‌شوند، مانند محدودیت شرط داوری در قراردادهای دولتی یا برخی دیگر از قواعدی که در قانون اساسی وجود دارد که جزو قواعد ویژه حاکم بر قراردادهای دولتی است. الزام به استفاده از حداکثر توانمندی داخلی یا قانون برگزاری مناقصات یا قانون محاسبات عمومی یا آیین‌نامه معاملات دولتی نیز به قواعد ویژه مختص قرادادهای اداری مربوط می‌شوند که در قراردادهای خصوصی دیده نمی‌شود. در آیین‌‌نامه‌ها هم ما این را مشاهده می‌کنیم؛ مانند آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مصوب هیات وزیران یا نمونه قراردادهایی که سازمان برنامه و بودجه تنظیم کرده است به استناد ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه.

مرجع رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادهای اداری

دیوان عدالت اداری در برخی از آرای خود در مقام حل اختلافات مربوط به صلاحیت، استدلال کرده است به دلیل اینکه دعاوی مربوط به قراردادهای اداری حالت ترافعی دارند، در صلاحیت دیوان عدالت اداری نیستند درحالیکه این استدلال با قانون اساسی که مطابق آن، رسیدگی به شکایات و تظلمات مردم علیه دولت در صلاحیت دیوان است، مغایرت دارد. زیرا در قانون اساسی هیچ‌گونه تفکیکی به اینکه منشأ دعوا در واقع عمل ایقاعی (یکطرفه) اداری است یا عقد، وجود ندارد. در قانون سال ۸۵ دیوان عدالت اداری نیز به این موضوع اشاره نشده بود همان طور که در قانون جدید دیوان مصوب ۹۲ نیز چنین تفکیکی وجود ندارد.

بنابراین در حال حاضر، با این استدلال قابل نقد، در صورت وجود اختلاف در مورد قراردادهای اداری این اختلاف‌ها در دادگاه‌های عمومی رسیدگی می‌شوند و دلیل این موضوع آرای وحدت رویه‌‌ای است که در این زمینه وجود دارد.

این وضع باعث شده است که رویه متحدالشکلی در اختلافات مربوط به قراردادهای اداری در ایران شکل نگیرد، در حالی که در حقوق اداری فرانسه این ویژگی مهم وجود دارد که دعاوی مربوط به قراردادهای اداری در دادگا‌ه‌های اداری رسیدگی می‌شود. بنابراین رویه مربوط به قراردادهای اداری در این کشور بسیار رشد کرده است.

البته در حقوق کشور ما نیز با توجه به اصول ۱۷۰ و ۱۷۳ قانون اساسی می‌توان به این دعاوی رسیدگی کرد و اینکه این امر ترافعی است استدلال ضعیفی به شمار می رود و این دعاوی بایستی در دیوان رسیدگی شوند. بنابراین به نظر می‌رسد دیوان باید به دعاوی مربوط به قراردادهای اداری نیز رسیدگی کند.

البته دیوان عدالت اداری در مواردی که منشای دعوا چیزی به غیر از مفاد قرارداد باشد، رسیدگی کرده است مثلاً در «شرایط عمومی پیمان» آمده است که سازمان‌های دولتی می‌توانند بنا بر مصلحت قرارداد را خاتمه دهند و برخی از شعب دیوان اعلام کرده‌اند در صورتی که موضوع مرتبط با تصمیم دولت به فسخ قرارداد به استناد مصلحت باشد، دیوان وارد رسیدگی می‌شود بنابراین در این موارد باید گفت که طرح دعوا در دیوان از باب مفاد قرارداد نبوده بلکه مربوط به مواردی مانند خروج از صلاحیت یا سوءاستفاده سازمان دولتی از اختیارات خود است.

در صورتی که پیمانکاری مطرح کند که فلان سازمان دولتی به قرارداد خاتمه داده و این کار ناشی از مصلحت نبوده، قاعدتاً این دعوا در دیوان عدالت اداری قابل رسیدگی است. بنابراین در صورتی که در این قراردادها شعب دیوان تشخیص دهند که خاتمه قرارداد ناشی از منافع شخصی یا سیاسی بوده یا اینکه سازمان دولتی طرف قرارداد از اختیارات خود سوءاستفاده کرده و این تصمیم از باب مصلحت نبوده است، بایستی رسیدگی کنند.