حکم الزام به تمکین خاص در عقد نکاح که از آن به میثاقی غلیظ یاد می شود، سه نوع رابطه بین زوجین به شرح زیر قابل تصور است:
اول- رابطه مادی، شامل حقوق و تکالیف مالی
دوم- رابطه جنسی که از آن به حق تمکین خاص (زوج) و حق قسم (زوجه) نام برده می شود.
سوم- رابطه معنوی که مصادیق آن شامل روابط عاطفی و اخلاقی
حال اگر شقاقی بین زوجین رخ دهد یا یکی از آنها، کراهت از دیگری داشته باشد؛ در این صورت، رابطه سوم مخدوش می شود و این همان نوع غلیظ میثاق است. لذا با خدشه در این قسم از روابط بین زوجین، صرفاً یک رابطه کاملاً غیرمعنوی قابل تصور است که جنسی و مالی از آن برجای می‌ماند.
حال اگر، زوجه از استیصال، به نشانه تجلی عسرت و کراهت خویش، از حقوق مالی خویش، منصرف شود، در این صورت، فقط رابطه جنسی از آن میثاق غلیظ ، باقی خواهد ماند و اصرار زوج بر استمرار و بقای زوجیت، قطعاً ناشی از غضب و کینه و عصبانیت است و هیچ رنگ اخلاقی ندارد و لذا حمایت نظام حقوقی و قضایی از زوج برای بقای این جان نیم بسمل (زوجیت متروک) با هیچ منطق و نظام ارزشی اخلاقی سازگار نیست و محصول این رابطه متزلزل ، صرفاً استمتاع یک جانبه زوج از زوجه است که در حکم الزام به تمکین با عنوان خاص، ظهور پیدا می کند و در این حالت ، زن به عنوان موضوع این حق ، یعنی موضوع استمتاع تلقی می شود و این بسی شرم آور است که از شریعت مهربانی ، در غیاب روحی مطهر و معطر، جسدی متعفن که فقط شایسته تدفین است، برجای خواهد ماند و در این نگاه قانونی خشک، هم جفا به زن و هم جفا به شریعت است و چنین قانونی نه تنها، مستقر نمی یابد بلکه شایسته ترک است.
در جهانی که نظام های اخلاقی و مکاتب فکری، متحول در حال دگرگونی و تغییرند، اصرار بر ظواهر خشک بدون تعمیق در کنه و روح شریعت، هم نظام اخلاقی جامعه و هم نظامی حقوقی را نزد مردم منفور خواهد ساخت و در سایه این رویکرد انجمادی است که سرعت سوق جوانان به ادیان مختلف و فرق کاذب و پدیده های شومی چون هم باشی و ازدواج سفید، افزایش خواهد یافت، چرا که مقصود سرمنزل ازدواج سفید هم استمتاع است و تمکین خاص هم نگاهش به آن نقطه است و حال آنکه در اولی، رنگ عاطفه و چاشنی رضایت وجود دارد اما در دومی، غیر از تجاوز به اسم و رسم قانون، هیچ منزلتی نیست، فارغ از اینکه شرع و عرف بدان چگونه می نگرند.
دربسیاری از آرای دادگاه ها و حتی دیوان عالی کشور، در روابط زوجین که شقاق عمیقی هم دارند، با اصرار زوج بر حق انحصاری طلاق و عدم رضایت بر عدول از آن، علیرغم بذل کلیه حقوق مالی ازطرف زوجه، محکمه حکم به طلاق قضایی نمی کند و از حق انحصاری زوج، حمایت کرده و او را در نبرد قضائی برای حفظ برخورداری از حق جنسی مرد، همه حقوق قابل تصور زوجه را که بسی ارزش معنوی و مترقی آن به مراتب بیشتر از این حق تحجری استمتاع است، نادیده گرفته و علیرغم تحمیل هزینه های مادی و معنوی بسیار به زن، وقت نظام قضائی کشور نیز مشغول می سازد و آمار بالای این چنین دعاوی، موجب تزاید آمار قضائی گشته است.
نقد رأی دادگاه کیفری در انتشار و معامله نرم افزار به منظور ارتکاب جرم رایانه ای
شماره دادنامه: 9609974112600354 تاریخ صدور: 1396/03/16 مرجع صدور: شعبه 103 دادگاه کیفری دو تبریز
متهم: آقای هادی …. اتهام: انتشار و معامله نرم افزار به منظور ارتکاب جرم رایانه ای گردشکار- دادگاه پس از مطالعه و بررسی محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و با استعانت از درگا خدواند متعال به شرح ذیل رید صادر می نماید.
رأی دادگاه
در خصوص اتهام آقای هادی… فرزند … متولد 1378/1/9 دایر بر انتشار و معامله نرم‌افزار به منظور ارتکاب جرم رایانه ای، دادگاه توجهاً به اوراق و محتویات پرونده و گزارش مرجع انتظامی و تحقیقات به عمل آمده و بررسی های فنی معمول توسط پلیس فتا و اقرار صرح و مقرون به واقع متهم در مراحل تحقیقات مقدماتی و عدم حضور متهم در جلسه رسیدگی دادگاه و کیفرخواست صادره از دادسرای عمومی و انقلاب … و سایر قرائن و امارات موجود در پرونده بزه انتسابی را محرز و مسلم دانسته و مستنداً به مواد 753 و با اعمال ماده 89 قانون مجازت اسلامی به لحاظ این که متهم در زمان ارتکاب جرم کمتر از هیچده سال سن داشته نامبرده را به پرداخت پنج هزار ریال جزای نقدی در حق صندوق دولت محکوم می نماید. رأی صادره غیابی بوده و ظرف مهلت 20 روز پس از ابلاغ قابل واخواهی در این دادگاه و پس از آن ظرف مهلت بیست روز قابل تجدیدنظر خواهی در محاکم تجدیدنظر استان می باشد.
رئیس شعبه 103 دادگاه کیفری دو تبریز
نقد رأی دادگاه کیفری
به رأی محکومیت صادره متهم از جهات “توصیف عمل مجرمانه متهم، دلایل اثباتی و مستند قانونی” ایراداتی به شرح زیر وارد است:
اول- توصیف عمل مجرمانه
عمل ارتکابی متهم بطور مشخص معین نبوده و معلوم نیست وی چه نرم‌افزاری را به چه نحو، در کجا منتشر و مورد معامله با چه شخصی قرارداده است و این نرم‌افزار در ارتکاب چه جرمی قرار بوده یا مورد استفاده قرارگرفته است که مصداقی از عنوان اتهامی “انتشار و معامله نرم افزار به منظور ارتکاب جرائم رایانهای” قلمداد گردید.
دوم-دلایل اثباتی جرم
دلایل مثبت اتهام متهم دارای ابهام است، زیرا صرف این که گفته شود گزارش مرجع انتظامی، تحقیقات به عمل آمده و بررسی های فنی معمول توسط پلیس فتا، بدون ذکر مشخصات کامل مرجع انتظامی (کلانتری/ آگاهی)، نوع و محتوای گزارش آن، نوع و مشخصات تحقیقات و بررسی‌های صورت‌گرفته به نحوی که هریک به تنهایی یا مجموعاً مؤید اثبات عمل مجرمانه متهم باشد، کافی نیست، به ویژه آن که، معمولاً گزارش مرجع انتظامی حاوی گردشکار خلاصه‌ای از محتویات پرونده است و بررسی فنی معمول پلیس فتا هم باید حاوی گزارش کارشناس سایبری این مرکز در نحوه ارتکاب عمل توسط متهم و کشف آن باشد. مثلاً بیان شود به استناد دلایل الکترونیکی کشف شده، مشخص گردید آقای “الف” نرم افزار هک سیستم عامل ویندوز اکس پی دستگاه خودپرداز بانک X را به شخص “ب” فروخته که منجر به دسترسی این شخص به حسابت های بانکی افراد در نزد این بانک گردید. همچنین دادگاه معین نکرد که مراد از سایر قرائن و امارات موجود در پرونده چه می باشد. نسبت به اقرار متهم هم معین نیست که وی چه لفظ یا عبارتی را بکار برد که اقرار صریح به ارتکاب جرم تلقی گردیده است.
سوم- مستند قانونی
در حکم دادگاه مشخص نیست که ماده 753 ، به عنوان عنصر قانونی جرم ارتکابی متهم مربوط به کدام یک از قوانین جزایی است، این امر به ویژه برای شخصی که آشنا چندانی به حقوق و قوانین جزایی ندارد، از جمله طرفین پرونده که اصولاً از این قشر می باشند، بسیار مشکل است خاصه آن که، تنها قانونی که در حکم بیان شد، قانون مجازات اسلامی که چون بدون قید آورده شد، ناظر به قانون مجازات اسلامی اسلامی 1392 است که ماده 89 هم قبل از آن آمده است.
اینچنین نگارشی موجب این شبهه می شود که ماده 753 از قانون مذکور است که اساساً ارتباطی به عمل متهم ندارد، در حالی که این برداشت نادرست بوده و ماده‌ای که دادگاه عمل متهم را به استناد آن جرم و قابل مجازات دانست، ماده 25 قانون جرایم رایانه ای 1388 است.
توضیح آن که، مطابق ماده ۵۵ قانون اخیر، باید شماره مواد (۱) تا (۵۴) اين قانون به عنوان مواد (۷۲۹) تا (۷۸۲) قانون مجازات اسلامي (بخش تعزيرات 1375) با عنوان فصل جرائم رايانه‌اي منظور و شماره ماده (۷۲۹) قانون مجازات اسلامي [تعزیرات] به شماره (۷۸۳) اصلاح گردد. در نتیجه با اضافه شدن مواد قانون جرائم رایانهای به کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی- تعزیرات 1375، ماده 25 قانون جرایم رایانه ای به شماره 753 تغییر می یابد که در هنگام استناد به هریک از دو شیوه‌ی “ماده 25 قانون جرایم رایانه ای یا ماده 753 قانون مجازات اسلامی- تعزیرات 1375” باید کیفیت استناد نمودن هم تصریح شود تا مستند قانونی حکم بطور صحیح مشخص شود.
همچنین با توجه به این که ماده 25 قانون جرائم رایانه به عنوان عنصر قانونی جرم، دارای سه بند است، در حکم دادگاه مشخص نیست که عمل متهم منطبق با کدام یک از بندهای سه گانه ماده فوق است. هرچند به نظر ما، با توجه به نوع اتهام ذکرشده، عمل متهم باید منطبق با بند “الف” آن باشد.
در جهت تأیید نظر نویسنده، می‌توان به عدم فراهم بودن شرایط قانونی اجرای قانون پیش فروش ساختمان و آیین نامه اجرایی آن که منجر به توقف اجرای آن حداقل تا تاریخ 1394/4/5 گردید، از جمله عدم امکان صدور شناسنامه فنی و ملکی ساختمان از سوی شهرداری و مشخص نبودن تاریخ منجز آمادگی صدور آن که معلول مغایریت ماده 22 قانون پیش فروش ساختمان با بند “د” ذیل ماده 1 تصویب نامه شماره 29811/ت/47741 هـ مورخ 20/3/93 هیأت محترم وزیران و تصویب دیر هنگام دستورالعمل صدور شناسنامه فنی ساختمان مصوب ۲۱ شهریور ۱۳۹۵ هیأت وزیران و عدم همکاری عملی مراجع مذکور در ماده 2 آیین نامه است، اشاره کرد.
مقاله مشروحی با عنوان “تاریخ لازم الاجراء شدن قانون پیش فروش ساختمان و آیین نامه اجرایی آن” که به جزئیات علل عدم اجرای مقررات فوق و جرم بودن یا نبوده عمل پش فروشنده بطور مستند خواهد پرداخت، در دست تهیه است که به مجرد تکمیل نسبت به انتشار آن اقدام خواهد.
رأی دادگاه
در خصوص دادخواست آقاي الف.ع. فرزند علي به طرفيت آقاي الف. الف. فرزند حسن به خواسته مطالبه خسارت قراردادی ناشي از عدم انجام تعهدات مبني [موضوع قرارداد پیش فروش] بر تحويل واحد خريداري شده از تاريخ 92/3/15 لغايت 92/7/15 به ميزان شش ميليون تومان به انضمام كليه خسارات دادرسي،
باتوجه به محتويات پرونده، ملاحظه دادخواست تقديمي و ضمائم پيوست، با اين توضيح كه خواهان مدعي است:
«حسب قرارداد پيوست، يك واحد آپارتمان مسكوني از خوانده خريداری و قرار بوده تا تاريخ 92/3/15 تحويل دهد كه تاكنون از انجام اينكار خودداري و نظر به اينكه در قرارداد بابت هر ماه تأخير مبلغ يك ميليون و پانصد هزار تومان خسارت قراردادي تعيين كرده است، تقاضاي محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ شش ميليون تومان بابت چهار ماه تأخير در تحويل واحد مذكور را دارم.»
بنا به مراتب فوق و نظر به اينكه حسب قرارداد عادي پيوست دادخواست، موضوع قرارداد پيش فروش تمامي يك واحد آپارتمان مسكوني در حال ساخت به متراژ تقريبي 180 مترمربع بناي مفيد در طبقه پنجم از پلاك ثبتي 3/6/271 بوده كه صرف نظر از اينكه در قرارداد معنون شرايط مندرج در ماده 2 قانون پيش فروش ساختمان مصوب سال 1389 رعايت نشده است،
نظر به اينكه مطابق با مفاد ماده 5 قانون مذكور، تنظيم قرارداد پيش فروش و واگذاري حقوق و تعهدات ناشي از آن نزد دفاتر اسناد رسمي با پرداخت حق الثبت صورت مي گيرد كه در مانحن فيه طرفين به تكليف قانوني معنون عمل نكرده، لذا دعوي مذكور با كيفيت مطروحه قابليت استماع ندانسته، مستند به ماده قانوني پيش گفته و ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني قرار رد دعوي صادر و اعلام مي دارد.
قرار صادره حضوري بوده و ظرف بيست روز از تاريخ ابلاغ قابل تجديدنظرخواهي در محاكم محترم تجديدنظر استان قم مي باشد.خ92/8/28
رئيس شعبه هشتم دادگاه عمومي حقوقي قم
1392/08/11
نقد رأی
شعبه 8 دادگاه حقوقی عمومی قم دادخواست مطالبه خسارت عدم انجام تعهد ناشی از قرارداد پیش فروش ساختمان را با این بیان که «صرف نظر از اينكه در قرارداد معنون شرايط مندرج در ماده 2 قانون پيش فروش ساختمان مصوب سال 1389 رعايت نشده است،
نظر به اينكه مطابق با مفاد ماده 5 قانون مذكور تنظيم قرارداد پيش فروش و واگذاري حقوق و تعهدات ناشي از آن نزد دفاتر اسناد رسمي با پرداخت حق الثبت صورت مي گيرد كه در مانحن فيه طرفين به تكليف قانوني معنون عمل نكرده،» لذا دعوي مذكور با كيفيت مطروحه قابليت استماع ندانسته، مستند به ماده قانوني پيش گفته و ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني قرار رد دعوي صادر و اعلام نموده است.»
به نظر می رسد قرار مذکور قابل دفاع نیست. درباره قرارداد پیش فروش ساختمانی که مقررات و شرایط قانون ثبت را رعایت ننموده است سه احتمال وجود دارد:
1. قراردادهای پیش فروش که به طور عادی تنظیم می‌شوند، قراردادهایی صحیح هستند و پیش‌خریدار می‌تواند با مراجعه به دادگاه و با استناد به قرارداد، پیش فروشنده را الزام به انجام تعهدات خود کند، چون، هر چند که در ماده 3 قانون پیش فروش ساختمان تصریح شده که قرارداد پیش فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی صورت گیرد و در ماده 23 قانون مذکور برای پیش فروشندگانی که بدون تنظیم سند رسمی و بدون رعایت مقررات قانون فوق‌الذکر اقدام به پیش فروش ساختمان کنند مجازات در نظر گرفته شده است، اما اقدام به انعقاد قرارداد پیش فروش بدون تنظیم سند رسمی، به لحاظ نبود نص قانونی، موجب بطلان قرارداد نخواهد شد.
تصریح به ممنوعیت اقدام به پیش فروش ساختمان در ماده 18 آیین نامه اجرایی قانون پیش فروش ساختمان نیز به معنای بطلان قرارداد عادی پیش فروش نیست. مضافاً، در بیشتر موارد بطلان قرارداد به ضرر پیش‌خریدار خواهد بود.
از سوی دیگر، هیچ دلیل دیگری برای بطلان قرارداد وجود ندارد. با این وجود، قرارداد پیش فروش عادی به دلیل عدم رعایت مقررات مواد 2 و 3 قانون مذکور، مشمول قانون پیش فروش ساختمان نشده و از مزایای آن برخوردار نخواهد شد.
2. اگرچه قرارداد پیش فروش ساختمان به طور رسمی تنظیم نشده است، اما مقررات قانون پیش فروش ساختمان در مورد قراردادهای عادی نیز قابل اعمال خواهد بود و پیش خریدار می‌تواند از مزایای پیش پیش بینی شده در آن قانون استفاده کند. چون،
اولاً: ماده 1 قانون پیش فروش ساختمان هر قراردادی با هر عنوانی را که به منظور پیش فروش ساختمان منعقد شود مشمول قانون مذکور می‌داند و تفاوتی بین قرارداد رسمی و عادی نمی‌گذارد فقط در ماده 23 برای عدم تنظیم سند رسمی مجازات تعیین کرده است.
ثانیاً: هدف از وضع این قانون حمایت از پیش خریداران بوده و به منظور تحقق این هدف نباید قلمرو اجرای قانون را به مواردی محدود کرد که قرارداد پیش فروش به موجب سند رسمی منعقد شده است. اعمال چنین محدودیتی سبب محدود شدن چتر حمایتی قانون می‌شود و به پیش فروشندگان این امکان را می‌دهد به با عدم تنظیم سند رسمی، از اجرای قانون خودداری کنند.
3. قرارداد پیش فروش عادی ساختمان باطل است چون هدف قانونگذار از تصویب قانون پیش فروش ساختمان، ایجاد نظم در معاملات مربوط به پیش فروش ساختمان است و به همین منظور شرایط خاصی را برای قراردادهای پیش فروش اعلام کرده است که رسمی بودن قرارداد مهم‌ترین آنهاست.
این دیدگاه مبتنی بر این استدلال است که در ماده 23 قانون پیش فروش برای عدم تنظیم سند رسمی مجازات تعیین شده و انجام عملی که قانونگذار آن را ممنوع کرده اثری نخواهد داشت.
نظر سوم قابل دفاع به نظر نمی رسد زیرا در ماده 23 قانون فوق الذکر صرفاً به تعیین مجازات برای اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام پیش فروش ساختمان نموده اند اکتفاء شده است. قابل مجازات بودن یک عمل ملازمه‌ای با بطلان آن عمل حقوقی ندارد بلکه گاه قابلیت مجازات می تواند نشان دهنده صحت عمل مذکور باشد زیرا اگر عملی که برای آن مجازات تعیین شده عملی حقوقی است، بهترین و قدرتمند ترین ابزار برای جلوگیری از وقوع آن در جامعه حکم به بطلان آن است در نتیجه عمل فوق اثری نخواهد داشت تا منجر به تاثیر گذاری بر نظم عمومی باشد و برای جلوگیری از وقوع آن نیازمند تعیین مجازات توسط قانونگذار باشیم زیرا در صورت حکم قانونگذار به بطلان اساسا اتفاقی رخ نداده است تا نظم عمومی را بر هم زند.
پس اگر قانونگذار برای آن عمل حقوقی مجازاتی تعیین نمود، معنایش این است که آن عمل حقوقی را موثر تلقی نموده و چون عمل حقوقی مذکور اثر دارد یعنی صحیح است پس نظم اجتماعی را بر هم زده است.
از طرفی قانونگذار نخواسته است تا با حکم بطلان آن از انجام آن جلو گیری کند زیرا در صحیح بودن آن عمل حقوقی مصلحتی مانند حفظ نظم معاملی و مانند آن وجود دارد در عین حال به مصلحتی (جلوگیری از معاملات معارض و وقوع کلاهبرداری های احتمالی مثلا) نمی خواهد افراد جامعه از این ابزار برای تحقق خواسته هایشان استفاده کنند.
بنابراین برای اقدام به چنین عمل حقوقی مجازات تعیین می نماید. پس تعیین مجازات در ماده 23 قانون پیش فروش ساختمان نه تنها تلازمی منطقی با بطلان قراردادهای عادی پیش فروش ساختمان ندارد بلکه می تواند ظهور در صحت آنها داشته باشد و الّا صحیح و موثر بودن قرارداد ها به حکم قانونگذار است و منطقی نیست وقتی قانونگذار قراردادی را به دلیل وجود مفسده‌ای در آن نمی پسندد متعاقدین را بر وقوعش مجازات کند بلکه چون اثر آن در دست اوست منطقی آن است که خود از امضای آن به عنوان عملی موثر سرباز زند. در نتیجه در قررادادهای عادی پیش فروش ساختمان با قراردادی مواجه‌ایم که منعی برای صحت آن نیست. چنین قراردادی از مصادیق ماده 10 قانون مدنی است و بالنتیجه به مقتضای ماده 219 همان قانون لازم الوفاء می باشد.
در عین حال می توان در شمول امتیازاتی که در قانون پیش فروش ساختمان برای قرارداد هایی که با رعایت مقررات مذکور در آن قانون تنظیم شده اند تردید کرد. ولی این مانع از رسیدگی و صدور حکم به لزوم جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد ناشی از چنین قراردادهایی نخواهد بود.
نقد رأی وحدت رویه شماره ۷۴۱ مورخ 1394/3/26 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در حضور قاضی مشاور زن در مواردی که دادگاه های عمومی حقوقی به علت عدم تشکیل دادگاه های خانواده به دعاوی خانوادگی رسیدگی می کنند، قانوناً ضرورت ندارد
هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره ۷۴۱ مورخ ۶/۳/۱۳۹۴ خود در خصوص این که آیا جلب نظر قاضی مشاور زن از سوی دادگاهی که به جانشینی از دادگاه خانواده به امور و دعاوی خانودگی رسیدگی می کند، ضروری است یا خیر چنین اعلام نظر نموده است:(بیشتر…)
