قدرت اله حسین پور[1] و جمال بیگی[2]

چکیده

هدف از پژوهش حاضر بررسی رویکرد مستقل حقوق کیفری به سایر قوانین و منابع غیرمدونه بود و به روش توصیفی تحلیل انجام شد. رویکرد مستقل حقوق کیفری به اندازه‌ی اهمیتی که دارد، در حقوق ایران مورد تحلیل دقیق قرار نگرفته است در حالی که اگر این جنبه از حقوق کیفری را کنار بگذاریم نتایج نامطلوبی به وجود می‌آید که با اصول حاکم بر حقوق کیفری مغایرت خواهد داشت. شناخت دقیق رویکرد مستقل حقوق کیفری و تعیین نتایج آن در مسائل مختلف، بدون توجه به فلسفه نزول آن ممکن نیست. این رویکرد مبتنی بر بنیادهایی است که بنیاد اساسی حقوق کیفری به حساب می‌آیند و تهی کردن این ریشه حقوق از آنها، سبب نفی ماهیت آن می‌شود، نظم اجتماعی و عمومی اقتضاء دارد که حقوق کیفری، نوعی عدم وابستگی با سایر حقوق داشته باشد، زیرا موضوع حقوق جزا حفظ منافع اساسی جامعه است و هر کجا این موضوع مطرح باشد، حتی موقعی که حقوق جزا فقط با مجازات‌های خود به کمک سایر رشته‌های حقوق می‌رود، حقوق جزا خودش به تنهایی شرایط مورد حکم قرار دادن این ضمانت‌های اجرایی و اجرای آنها را باید تعیین کند. و در احاله آن به سایر رشته های حقوقی مراقب سوء برداشت غلط مجریان قوانین باشیم تا حدالامکان خلاء‌های قانونی برطرف گردد.

واژگان کلیدی: احاله، کیفر، اصالت، قانون.

[1]دانشجوی کارشناسی ارشد، گروه فقه و حقوق جزا، واحد مراغه، دانشگاه آزاد اسلامی، مراغه، ایران (نویسنده مسؤل)

[2]دانشیار گروه حقوق جزا و جرم شناسی، واحد مراغه، دانشگاه آزاد اسلامی، مراغه، ایران

1- مقدمه

حقوق، علم هماهنگی میان ضوابط و معیارهای زندگی انسان می باشدکه علاوه برتامین آسایش و نظم عمومی، اموال و مالکیت و تمامیت جسمانی اشخاص،حافظ عدالت است ؛ حقوق، مجموعه قواعد و مقرراتی است که نظم اجتماعی را تامین می کند. مجموعه‌ای یکپارچه که هر بخش از آن، به منزله قسمتی از یک پیکره زنده و فعال محسوب شده و به سوی هدفی والا و در عین حال واحد یعنی استقرار عدالت توام با نظم یا نظمی در پرتو عدالت در حرکت است. این حرکت همچنان که هدفی دارد، ابزار و وسایل مورد نیاز خود را از سایر علوم تامین می‌کند و از آنها به صورت «عاریه» استفاده می‌نماید. چنانچه ادبیات و علم دستور زبان، بستر مهمترین منبع حقوق یعنی قانون را تشکیل می‌دهد. زیرا «قواعد حقوقی هویاتی زبانی هستند» و تفاهیم عرفی از مجرای الفاظ فراهم می‌آید.

تاریخ به عنوان آئینه‌ای روشن عمل می‌کند تا ابهام تاسیسات حقوقی را برطرف کند. تاریخ تاسیساتی نظیر اشتباه در عقود، نظریه سبب، تبدیل تعهد، تعهدات طبیعی، تحول عمیق در نظریه شرط و نظایر آنها، به عنوان ابزاری در جهت تفسیر صحیح مورد استفاده قرارمی گیرد و در پرتو این تحولات است که حقوقدان، واقعیت زندگی حقوقی این تاسیسات را متوجه می‌شود.

طبیعی است که عالم حقوق باید از عالم این علوم، حظی برده باشد تا رسالت خود را به سامان برساند در غیر این صورت، نقش واقعی حقوق یعنی هماهنگی میان ضوابط و معیارهای زندگی انسان تامین نمی‌شود. نقش علوم مختلف به خصوص در مرحله قانونگذاری حائز اهمیت است.

این مرحله مربوط است به «انشاء» قواعدحقوقی که همانا وظیفه قانونگذارمی باشد ولی رسالت حقوقدان به بعد از این مرحله موکول است. حقوق را به مجموعه‌ای از مقررات که در زمان معین برجامعه‌ای معین تحمیل می‌شود تعریف می‌کنند. بنابراین عنصر «جمع نگریستن»، در این علم باید رعایت گردد و از این راه ارتباط میان داده‌های آن در بخش‌های مختلف حفظ شود. نقش واقعی حقوقدان، حفظ این ارتباط و کوشش در بررسی تاثیر و تاثر متقابل میان این بخش‌ها است. در تعریف آئین دادرسی اعم از مدنی و کیفری می‌خوانیم «آئین دادرسی مدنی/کیفری «مجموعه» اصول و مقرراتی است …»

بنابراین این مهم، وظیفه عالم حقوق است و بر اوست که تفسیری صحیح از مقررات مختلف، با ملاحظه کل بخشهای مرتبط ارائه دهد و از هرگونه یکسو نگری پرهیز نماید. استفاده از احاله قانون در حقوق داخلی کار را بر حقوقدانان سخت می‌کند و دشواری‌های متعددی را برای آنان به وجود می‌آورد. دشواری‌های که بعضاً قابل حل نیز نیستند. در نتیجه، به قانون گذاران توصیه می‌شود از احاله قوانین به یگدیگر خوداری کنند و جز در موارد ضروری آن را به کار نگیرند، رها کردن قوانین قدیم و ناهماهنگی آنها با قوانین جدید، در صورتی که در قانونی دیگر به آن ارجاع شده باشد، زودتر به چشم می‌خورد و آسیب جدی به نظام حقوقی وارد می‌کند.  توصیه میشود از ارجاع قانون بیشگیری و یا از بین برود .

تاریخچه‌ی کیفر و اهداف حقوق کیفری

کیفر ضمانت اجرای افعال مجرمانه ناقضان قوانین و مقررات ، جان ، مال و آزادی این اشخاص نقض کننده و هنجار شکن بوده است و البته هر از گاهی برحسب شرایط مختلف به تعریف این هنجار‌ها پرداخته‌اند.

با دقت نظر در سالیان دور و  ادوار گذشته  کیفر به اشکال مختلف در زمانها و مکانهای گوناگون و بر حسب شرایط و اقتضائات مختلفی اعمال گردیده است. لیکن مشخصا می‌توان به اندیشه‌های قرن هیجدهمی اشاره کرد که پایه گذار حقوق کیفری کلاسیک گشتند. تفکراتی که خالق عدالت و آزادی می باشند، دست به کار شدند و قانون را به عنوان یکی از ثمره‌های خود از بطن اندیشه به متن جامعه آوردند. این دستاورد حقوق کیفری مدرن در آن روزگار فرزند برومندی شد به نام اصل قانونمندی جرایم مجازات‌ها[1]که چون کاوه، داغ و درفش ضحاکی حکام را برچیده و درفشی دیگر برای مردمان به اهتزاز در آورد با دو نشان: 1 –حکم؛ 2 –ضمانت اجرا. نشان اول ضامن قانونی بودن جرم گشت و نشان دوم ضامن قانونی شدن مجازات.

حکم به بر شمردن مذمومات هر جامعه بر نشست و ضمانت اجرا به تلافی عمل بدان مذمومات برخاست. لذا عبارت ((هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می‌شود))[2]، به اشکال متفاوت و به زبانهای مختلف بر پیشانی قوانین کیفری نشست. بدین جهت لازم شد احکام دادگاه‌ها مستدل و ((مستند به مواد قانونی)) باشند که بر اساس آنها حکم صادر شده است. در گذران زمان این استناد آنقدر ضروری گردید که اکنون از اصول اساسی نظام‌های کیفری است[3]بر این اساس امروزه برای محکوم نمودن فردی به تحمل مجازات، استناد به قانون ناهی و حکم حامی ضروری است و این خلاصه معنای اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌هاست.

حال این سوال قابلیت طرح شدن را دارد که آیا حقوق کیفری، بنیادی و هنجاری است، یا صرفا حقوقی است دارای ضمانت اجرا و ابراز تنسیق دیگر بخشهای حقوقی؟

می‌توان وضیعت‌های دوگانه‌ای را در حقوق کیفری و در دیگر بخشها مشاهده کرد. بدین معنی که حقوق کیفری شخص را ورشکسته اعلام می‌کند در حالی که شخص در حالت تصفیه و توقف به معنی حقوق تجارت نیست. محکومیت جزایی برای اعمال حقوقی علی رغم بطلان سند مربوط، اعلام می‌کند. عدم تحقق مصداق سند تجاری یا مدنی و حمایت کیفری از دارنده سند در این وضعیت و نظایر آن تنها با توجه به استقلال بنیادی و هنجاری حقوق کیفری توجیه می‌شود. اگر قراردادی باطل باشد آیا حقوق کیفری از خریدار ظاهری حمایت نخواهد کرد. اگر توجه داشته باشیم که قراردادهای موضوع حقوق کیفری، بدلیل نقض قواعد آمرانه آن باطل می‌باشند آنگاه این پرسش مطرح است که چگونه علی رغم بطلان قرارداد، ضمانت اجرای کیفری پیش بینی شده است. عده‌ای برای توجیه این امر به راه حل نامانوس متمسک شده اند و با دخالت در اصول حقوق مدنی، اصلی را خلق نموده اند به نام «اصل صحت اعمال حقوقی از منظر مجازات و کیفر». بدین معنی که اعمال حقوقی از حیث تعیین مجازات صحیح فرض می‌شود و به همین دلیل، مجازات مقرر، تعارضی با بطلان مدنی ندارد اما این راه حل نیست و گذشته از بدون جهت بودن آن، منطقی هم نمی‌باشد. استقلال حقوق کیفری را به نحو دیگری نیز می‌توان تصور کرد بدین معنی که در موارد‌ی ممکن است قواعد حقوق مدنی، حق قابل حمایتی برای شخص بوجود آورد و حقوق کیفری نیز برای نقض این حق، مجازات مقرر نماید. اگر شرایط حقوق مدنی فراهم آمد ولی شرایط حقوق کیفری تحقق نیافت، آیا مجازات قابل اعمال است؟ برای مثال ماده 1085 قانون مدنی به زن حق می‌دهد که تا پرداخت کامل مهریه از تمکین امتناع نماید و این امر، نافی حق نفقه او نخواهد بود. به عبارت دیگر حق نفقه باقی است و حقوق کیفری نیز برای عدم پرداخت آن، مجازات پیش بینی کرده نموده است. آیا در  فرض، مجازات قابل اعمال است یا چون تمکین تحقق نیافته، مجازات اعمال نخواهد شد.

---

[1]NuhhumCrimenNuhhuPoehusine Lese

[2] قانون مجازات اسلامی، مصوب 1392، ماده‌ی 2

[3] اصل 166 از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می‌دارد: (احکام دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است

---

1-1- ماهیت حقوق کیفری

علم حقوق ، به ویژه حقوق کیفری در چند دهه اخیر نسبت به گذشته از انعطاف بیشتری برخوردارشده است و به عنوان ابزاری برای رسیدگی به مشکلات بشری و انتظام بخشیدن به موضوعات اجتماعی استفاده شده است. حقوق کیفری واجد هنجارهایی است که عدم وابستگی آن را نسبت به حقوق مدنی و دیگر رشته‌های حقوقی نشان می‌دهد.(کاتوزیان، ص 267، 1377) اگر در صدد بیان دقیق تری از اصالت[1] منظور ما از اصالت حقوق کیفری، وابسته نبودن آن به سایر حقوق است، حقوق کیفری قواعد خود را پیش بینی و عمل می‌کند، تعریف موضوعات و مفاهیم حقوقی کیفری مقتبس از دیگر حقوق نیست و دادگاه جزایی در رسیدگی به موضوعات حقوق کیفری، واجد اصالت حقوقی است. اگر در مقام تنزل شان حقوق کیفری به صورت ابزار تضمین کننده سایر قواعد بر آییم باز هم نمی‌توان اصالت آن را انکار نمود زیرا انتخاب قواعد کیفری از سوی خود این حقوق به عمل می‌آید و تحمیلی نخواهد بود. به همین دلیل نمی‌توان خرده گرفت که چرا تضمین حقوق کیفری ناقص است و تنها بخشی از جهات یا اسباب را مورد حمایت قرار می‌دهد و حال آنکه سایر روابط نیز قابل حمایت می‌باشند. اینگونه مورد خطاب دادن حقوق کیفری صحیح نیست و دخالت در اصالت حقوقی آن محسوب می‌شود. ممکن است حقوق مدنی، خسارات بازتابی(دکتر ناصر کاتوزیان،  صص 267 الی 269 ،1377 ) را قابل جبران بداند ولی اگر حقوق کیفری این حمایت را در قلمرو خود نپذیرفت و طرح دعوای خسارت مذکور را همراه با دعوای عمومی، مردود دانست یا طلبکاری را از انتخاب دعوای عمومی مستثناء نمود، نباید مورد انتقاد قرار گیرد.

می توان چنین بیان نمود که، مفاهیم و روش شناسی حقوق کیفری نیز اصالت دارد و بر گرفته از حقوق مدنی و دیگر رشته‌ها نیست. حتی در مورد مفاهیمی که در حقوق مدنی استفاده و منشاء احکامی می‌شود و در حقوق کیفری نیز وقتی به کار می‌روند قرابت ویژه‌ای با تحلیل مدنی دارند و تنها در نوع ضمانت اجرا است که می‌توان مرزی میان آنها ترسیم نمود، از طرفی نیز باید اصالت حقوق کیفری را پذیرفت. برای مثال مفاهیم دفاع مشروع، ضرورت و اضطرار در حقوق کیفری و مدنی استفاده شده‌اند ولی مفهوم واحدی از آنها برداشت نمی‌شود و علی رغم وحدت آنها، نمی‌توان اصالت کاربرد کیفری آنها را انکار نمود.(جورج. پی فلچر، پیشین، صص 180 الی 187)

نظر به این که افزون بر قواعد‌ی مانند تقدم مباشر بر مسبب، نظریه اقوا بودن سبب از مباشر، نقش آمر و مامور که قابلیت تفسیر‌های مختلف و مبسوطی دارند و قطعا حقوق کیفری هم نظریات مورد قبول خود را از آنها ارائه و مطرح می‌کند، می‌توان به مفاهیم مضیق تری نیز اشاره داشت که اصالت حقوق کیفری در آنها نیز مطرح می‌شود.[2]

چنانچه ملاحظه گردید در تمام این مفاهیم، علی رغم اشتراک با حقوق مدنی یا تجاری، حقوق کیفری به صورت مستقل و با حفظ اصالت حقوقی خود، به مبارزه با اعمال مجرمانه می‌پردازد و به همین دلیل، تدلیس را معادل آنچه که در حقوق مدنی استفاده می‌شود به کار نمی‌برد. و ورشکستگی را به گونه‌ای اعلام می‌نماید که اهداف خود را برآورده کند.(دکتر عبدالحسین علی آبادی، پیشین، صص 232 الی 284)

---

[1] اصالتی که در این قسمت می‌گوییم با اصالت یا جود جوشی حقوق مدنی بیان شد متفاوت است

2-1- بیان مسائل و موضوعات

با اندکی درنگ کردن به ماهیت حقوق کیفری این گونه می توان بیان کرد که اساسا قواعد حقوق کیفری نسبت به موضوعاتی اعمال می‌شوند که در مقایسه با سایر رشته‌های حقوق، اصالت دارند. از بعد دادرسی مدنی و کیفری می‌توان اختلاف موضوعات را مشاهده کرد.

موضوع دادرسی کیفری، رسیدگی به جنبه عمومی جرم است، آن هم ار لحاظ زیانی که بر اثر ارتکاب آن به جامعه وارد می‌آید.( محمد آشوری، پیشین، ص 13) در مقابل، در دادرسی مدنی تمرکز بر دعاوی مالی و غیر مالی است که برای نفع مستقیم یا غیر مستقیم اشخاص خصوصی یا عمومی به اعتبار ویژگی خصوصی آنها مطرح می‌شوند.

می توان گفت که نقطه شروع و آغازین حقوق کیفری و مرز مرسوم آن با تعیین عملی به عنوان (جرم) تعیین می‌شود. تعیین عمل مجرمانه نیز بدون مبنا و علت نیست و در بسیاری از موارد، ریشه در تضمین حق خصوصی شخص دارد. جرایم سرقت، کلاهبرداری، خیانت در امانت، از بین بردن یا تلف اسناد مالی و نظایر آن متضمن نقض حقوق مالکانه است. بنابراین جرم دانستن آنها مخلوطی از حقوق مدنی، تجاری، اداری و …. با حقوق کیفری است. ترکیبی مناسب و شایسته که ضامن اصول حقوقی حاکم بر تمام این رشته‌های حقوقی محسوب می‌شود و اگر جوهره آن هم خورد یا تعادل و تراجیح مناسب آن حفظ نگردد، فلسفه حقوق کیفری را بیهوده می‌کند و جرم انگاری ناشایست تلقی می‌شود یا تبعیض ناروا در حمایت از حقوق مالی یا معنوی به وجود می‌آورد.

حفظ این تعادل در درجه نخست با حقوق کیفری است که می‌خواهد پای در میدان دیگر رشته‌ها گذارد و عمل مباح را دگرگون نماید و مبانی خود را با رشته مرتبط مانند حقوق مدنی یا بازرگانی همگام سازد.

این مسئولیت بسیار مهم که مرکز توجه جرم شناسی، کیفر شناسی و قواعد ماهوی کیفری است تنها با در نظر گرفتن اصالت حقوق کیفری به سامان می‌رسد.

برای مثال طلبکار، به اجبار و تحت شکنجه و صدمه بدنی اقدام به اخذ نوشته‌ای از بدهکار می‌کند که در آن، اصل بدهی قید شده است. در این فرض هر چند از منظر حقوق مدنی و اصل حق، هیچ تغییری صورت نگرفته است لکن اصالت حقوق کیفری و هدف کیفری و هدف آن از جرم انگاری عمل، اقدام طلبکار را ناپسند و مستوجب مجازات می‌داند.در عین حال یک تفاوت ظریف بین موردی که حق مالی، در متن سند، به درستی قید گردیده، با موردی که تعهد مالی به صورت غیر واقعی و به عنف، در سند قید شده است، احساس می‌شود، به این معنا که اگر اصل حق، وجود نداشته باشد، اخذ نوشته به هر طریق مشمول قاعده کیفری است ولی اگر نوشته، گویای حق سابق باشد تنها در صورت اجبار فیزیکی یا تهدید نامشروع یا ایراد صدمه بدنی و نظایر آن، جرم محسوب می‌شود. این تفکیک با فهم عرفی و ارتکاز عقلی منطبق است و اصل برائت موید آن می‌باشد.

3-1- مفهوم استقلال و خود اتکایی حقوق کیفری

نظم اجتماعی و عمومی اقتضاء دارد که حقوق کیفری، نوعی عدم وابستگی با سایر حقوق داشته باشد. این ویژگی با {استقلال حقوق کیفری} یاد می‌شود و فقدان توجه به چنین ویژگی مهمی، منشا بسیاری از تعارضات در نظام حقوقی خواهد شد. در واقع آنچه استقلال حقوق کیفری نام دارد از خصایص ذاتی قواعد کیفری است و انکار آن معادل انکار مقتضای ذات قواعد اثر شدن هنجار‌های بنیادین آن خواهد بود.

حقوق جزا باید شان و کرامت انسانی را مورد توجه قرار دهد و به عنوان یکی از اصول اساسی و بنیادی خود تلقی نماید وبرای رسیدن به اهداف حقوق کیفری و پرهیز از قرار گرفتن آن در مفاهیم مجرد سایر رشته‌های حقوقی و برای جلوگیری از تهی شدن نیروی بازدارندگی قواعد کیفری، باید این قواعد را به نحوی اعمال نمود که هیچ گونه لطمه ای وارد نشود.

برخی از نویسندگان فرانسوی در مورد استقلال حقوق کیفری معتقده اند:

حقوق جزا به عنوان یک رشته قضایی، استقلال غیر قابل اعتراض دارد. حقوق جزا حتی موقعی که برای رشته‌های حقوق خصوصی و یا حقوق عمومی، ضمانت‌های اجرایی مورد نیاز را فراهم می‌کند، بدون اینکه الزام به اتخاذ مفاهیم عادی، فریضه‌های حقوقی و نظریه‌های اساسی آنها را داشته باشد، اعمال می‌شود. چه این مفاهیم که شاید با یکدیگر متضاد باشند ممکن است به وحدت ضروری حقوق جزا و لطمه بزند. مبنای این استقلال گاهی قانون و زمانی رویه قضایی بوده و ناشی از موضوع مخصوص حقوق جزا و وظیفه خاص محاکم جزایی است که ماموریت اعمال حقوق جزا را دارند، زیرا موضوع حقوق جزا حفظ منافع اساسی جامعه است و هر کجا این موضوع مطرح باشد، حتی موقعی که حقوق جزا فقط با مجازات‌های خود به کمک سایر رشته‌های حقوق می‌رود، حقوق جزا خودش به تنهایی شرایط مورد حکم قرار دادن این ضمانت‌های اجرایی و اجرای آنها را باید تعیین کند. دادگاه‌های جزایی این استقلال را نه تنها در دعاوی عمومی یعنی در مجازات به معنای اخص کلمه، بلکه در دعاوی خصوصی قربانی جرم، یعنی جبران خسارت به طور بارز اعمال می‌کنند. برای اینکه این خسارات ناشی از جرم است، پس مانند مکمل مجازات، اثر کیفری محکومیت را تشدید می‌کند. با این ترتیب، جرم صدور چک بلا محل تحقق می‌یابد ولو اینکه چک مورد بحث شرایط قانونی چک را نداشته باشد، جرم خیانت در امانت واقع می‌شود، با وجود بطلان قرارداد امانت که موجب تسلیم شیء شده است، مسوولیت مدنی و جزایی احراز می‌شود با وجود رضایت مجنی علیه، یا تقصیر خود او و یا شریک وی در جرم، یا جرم جعل در نوشته واقع می‌شود با وجود بطلان سند.

ترجمه دکتر حسن دادبان، چاپ اول، 1377

قانون گذار حق دارد وضعیت حقوق کیفری را متفاوت از رشته‌های دیگر حقوقی تلقی کند اما آنچه مهم است وضعیت پذیرفته شده بوسیله رویه قضایی در سکوت قانون می‌باشد. رویه قضایی پایبند به شیوه‌ای مستقل یعنی شیوه طرد بنیادهای خارج از حقوق جزا می‌باشد.

رویکرد نویسندگان حقوقی داخلی نیز مبنی بر پذیرش مفهوم استقلال حقوق کیفری است و در مطالب اندک خود به نمونه‌هایی متمسک شده‌اند که نشان می‌دهد حقوق کیفری، تکلیفی به پذیرش آثار و نتایج قواعد مدنی ندارد و تنها با توجه به اهداف ذاتی خود، قلمرو قواعد مدنی را تعیین می‌کند و در این راه ممکن است صاحب حق را در جایگاه متهم و مجرم قرار داده و او را محکوم نماید. (در مواردی که حقوق جزا، به استعانت و یاری سایر رشته‌های حقوق می‌شتابد از قواعد و اصول خود پیروی می‌نماید نه از مقررات آن رشته حقوق که مورد حمایت قرار گرفته است).(مرتضی محسنی، ص 81)

دکتر عبدالحسین علی آبادی در هنگام تحلیل آراء معارضی که منتهی به صدور رای وحدت رویه 43 مورخ 1351/8/10 شد راجع به استقلال حقوق کیفری بحث مختصری نموده و بر اساس، استدلالی مخالف با مدلول رای وحدت رویه مذکور بیان داشته‌اند. باید توجه داشت که ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک یک ماده جزایی است نه حقوقی. در جرایم جنایی تعقیب مجرم ملازمه ندارد به اینکه تضییع حقی از کسی شده یا نه. مقنن مرتکب جنایت را به صرف ارتکاب قابل تعقیب دانسته است. اگر مدعی شوند که تعقیب مجرم در صورتی میسر است که ضرری متوجه مجنی علیه شده باشد باید اعمال ذیل را غیر قابل تعقیب دانند.(خدابخشی، 372 و 373، 1392)

1– شروع به جنایت غالبا موجب اضرار مجنی علیه نمی‌شود و معذلک مرتکب را قبل از اینکه در نیت پلید خود موفقیت حاصل کند قابل تعقیب می‌دانند آیا شروع به جنایت که منتهی به تضییع حق کسی نشده غیر قابل تعقیب است؟

2– اگر کسی اقدام به قتل کسی کند و تمام عناصر تشکیل دهنده جرم تحقق یابد ولی شلیک متهم بر اثر عدم تبحر او به شخص مورد نظر او اصابت نکند، آیا چنین شخصی که نتوانسته به شخص مورد نظر خود ضرر بزند غیر قابل تعقیب می‌باشد؟ ماده 122 قانون مجازات عمومی در این زمینه چنین مقرر می‌دارد ((هر گاه کسی قصد جنایتی کرده و شروع به اجرای آن نمایند لکن به واسطه عامل خارج از اراده فاعل او قصدش معلق بماند ….)). نظر هیات عمومی محترم را به یکی از خصایص مهمه حقوق جزا جلب می‌نمایم و آن استقلال حقوق جزا است. این خصیصه استقلال یا در نتیجه مقررات قانونی و یا تقسیمات قوه قضائیه به منصه ظهور رسیده است. حمایت از نظم اجتماعی موجب پیدایش این خصیصه که روز به روز بر اهمیت آن افزوده می‌شود شده است. با توجه به این خصیصه است که قوه قضائیه ممالک مترقی برای حراست و صیانت نظم اجتماعی تصمیمات بدیع اتخاذ می‌کنند و بر سبیل نمونه چند فقره از آن ذیلا نقل می‌شود: 1) قبل از اینکه دادگاه بازرگانی راجع به ورشکستگی تاجر متهم به ورشکستگی به تقلب تصمیم اتخاذ کند دادگاه جنایی پس از رسیدگی حکم محکومیت او را صادر می‌کند. 2) دهنده چک بلامحل در صورتی هم که چک صادر شده فاقد شرایط پیش بینی شده در قانون بازرگانی باشد قابل تعقیب می‌باشد. 3) خائن در امانت اگر هم قرارداد امانت که موجب تسلیم مال امانت به او شده ابطال گردد قابل تعقیب جزایی می‌باشد. تصمیمات فوق در کتاب معروف جزا که دو نفر از استادان شهیر فرانسه به نام بوزا و پیناتل آن را به رشته تحریر در آورده‌اند. قضیه استقلال حقوق جزا، چگونگی آیین دادرسی کیفری را از آیین دادرسی حقوقی به کلی متمایز ساخته است. در امر حقوقی دادرس باید هم خود را معطوف تجزیه و تحلیل ظاهری حقوق اصحاب دعوا کند، در صورتی که در امر جزایی دادرس مکلف است در عمق شخصیت اشخاص وارد شود تا بتواند تصمیمی که مناسب با شخصیت متهم و در عین حال حافظ نظم اجتماعی باشد اتخاذ نماید. با این خصیصه استقلال حقوق جزا آیا به استناد اینکه تنظیم کننده سند غیر رسمی نمی‌تواند حقوق دارنده سند رسمی را تضییع کند میتوان او را از مجازات پیش بینی شده در ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک معاف دانست)).

آقای دکتر محسنی نیز ضمن پذیرش استقلال حقوق کیفری، در یکی از تحلیل‌های خویش، به بیان مرزهای آن پرداخته است.(مرتضی محسنی، پیشین، صص 194 ال 196 ) در یکی دیگر از نوشته‌های حقوقی ضمن توجه به تاثیر نظریه بطلان اعمال حقوقی در حقوق کیفری و خلق اصلی به نام (اصل صحت اعمال حقوق کیفری از حیث کیفر) نگاهی به استقلال حقوق کیفری شده است و مصادیقی از آن را بیان نموده‌اند.(مجید سراجی کرمانی، صص 163 الی 176، 1384)

2- شناخت و بررسی تخصصی هنجارهای مستقل حقوق کیفری

وجود هنجارهای مستقل در حقوق کیفری ملازمه قطعی با رویکرد تخصصی آن، در هنگام بررسی دیگر رشته‌های حقوقی دارد. این اصل به ویژه در هنگام ارزیابی و تحلیل مفاهیم مشترک در حقوق مدنی و کیفری به کار می‌رود و استقلال مفهومی و کارکردی حقوق کیفری را اثبات می‌کند. همانطور که سابقا اشاره نمودیم مفاهیم مشترک بسیاری وجود دارد که در هر حوزه باید با دید تخصصی مورد بررسی قرار گیرند. حقوق کیفری نیز همین وضعیت را دارد؛ مفاهیم حق، تعهد، معامله، عقد، ازدواج، مسئوولیت، سند و نظایر آن و قواعد عمومی مانند استصحاب، قاعده ید، تاخر حادث و تجزیه ناپذیری اقرار نیز با نگرش تخصصی حقوق کیفری مورد استفاده قرار می‌گیرند و هرگز نباید همان آثار و نتایجی را از آنها به دست آورد که در حقوق مدنی متصور است. مفاهیم مدنی وقتی در حقوق کیفری وارد می‌شوند ممکن است محدود یا گسترده تر شوند، مفهوم (دادگاه) در ماده 650 قانون مجازات اسلامی [تعزیرات] به معنای خاص آن نیست و تمام مراجع قضایی را شامل است. اداره حقوقی طی دو نظریه 3234-7 مورخ 79/9/9 و 7629-7 مورخ 83/10/14 نظریات متعارض در این مورد دارد. در همین ماده مفهوم (شهادت) اعم از کسی است که به عنوان شاهد و با دارا بودن شرایط قانونی اظهار نظر می‌کند و کسی که به عنوان مطلع حضور می‌یابد یا به صورت تحقیق محلی دخالت نماید. تابع قواعدی دیگر قرار گیرند و از حالت فرع به اصل، تغییر ماهیت دهند.(یدالله بازیگر، ص 84، 1382)

در نتیجه تفکیک حقوق عمومی و خصوصی امری است که علی رغم برخی تلاش‌های نظری در جهت وحدت آنها یا جذب قواعد خصوصی در حقوق عمومی، هنوز هم در نظام‌های حقوقی وجود دارد. شکستن تابلو حقوق عمومی نیز امری تحقق نیافتنی است. در میان رشته‌های حقوق عمومی، حقوق کیفری می‌تواند ارتباط نزدیک با حقوق خصوصی، به ویژه قواعد حقوق مدنی برقرار کند زیرا بسیاری از جرایم متوجه اشخاص (حقیقی یا حقوقی) است و نقض حق مالکلنه، حقوق شخصیت، تمامیت جسمانی و سایر موارد حق فردی در سرتاسر حقوق کیفری به چشم می‌خورد. اگر این وضعیت را به همان ترتیب که حقوق مدنی در نظر دارد، بررسی و تحلیل‌های مدنی را عینا در حقوق مستقل کیفری یا متمایز از حقوق مدنی، تا اندازه زیادی، بیهوده به نظر می‌رسد؛ حقوق جزا، ابزاری برای تنسیق قواعد مدنی می‌شود و برای پی ریزی اصول و مقتضیات خود، به بیراهه می‌رود. مبارزه حقوقی با جرایم، در درجه اول، مستلزم وجود یک حقوق متمایز و مستقل از موضوعات مورد حمایت (حق‌ها در لسان حقوق مدنی) است بنابراین در اولین قدم، باید به تمایزی اساسی میان حقوق مدنی و حقوق کیفری قائل بود و آنگونه که برخی پنداشته‌اند، نباید از وحدت این دو رشته سخن گفت.

مبانی حقوقی متفاوتی را می‌توان به عنوان معیار تمایز این رشته‌ها برشمرد و آثاری که از هر یک به وجود می‌آید نیز متفاوت خواهد بود؛ انعکاس روابط طبیعی اشخاص و اموال است و جوشش طبیعی، قواعد آن را از رویکرد وضعی و دخالت ارادی قانون گذار کیفری متمایز می‌کند. معنای این سخن آن است که روابط مدنی، حداقل بر اساس عرف مسلم، می‌توانند تنظیم شوند و اگر تصور شود که قانون گذار در حقوق مدنی وجود نداشته باشد. احکامی به صورت خود جوش ظاهر می‌شوند و روابط را تنظیم می‌کنند در حالی که حقوق کیفری چنین طبیعتی نداردو نیازمند دخالت وضعی و ارادی قانون گذار است. فقدان حقوق کیفری مدون و منظم، به بی نظمی می‌انجامد و از این نظر بین حقوق مدنی و کیفری تفاوت مبنایی وجود دارد.

برمبنای دیگر، از نحوی دخالت حقوق کیفری و نوع ضمانت اجرایی که عهده شخص قرار میگیرد به عنوان وجه فارق آنها یاد شده است. حقوق کیفری متوجه شخص است و ضمانت اجرای سرکوب گر خود را برعهده او قرار می‌دهد، در حالی که حقوق مدنی به روابط حقوقی و تنظیم آن بیشتر از شخص طرف آنها توجه دارد. ضمانت اجرای کیفری مستلزم نوعی محدودیت و ناتوان سازی، ارعاب و بازدارندگی، همراه با دخالت دولت و شدت عمل می‌باشد. به همین دلیل تضمینات اساسی در قواعد کیفری برای اعمال صحیح آنها وجود دارد در حالی که حقوق مدنی، با اعلام بطلان رابطه حقوقی، فسخ آن و سایر موارد، به حل مساله حقوقی می‌پردازد و مستلزم هیچ یک از خصوصیات مذکور نیست. تنها خسارت موسوم به خسارت تنبیهی دارای برخی از آثار مجازات و ضمانت اجرای کیفری هستند. به همین دلیل، عده‌ای، از حذف مرزهای حقوق مدنی و کیفری سخن گفته‌اند و رویه قضایی قابل توجهی، به ویژه در حقوق آمریکا در این خصوص شکل گرفته است و دکترین، در مورد تصمیم‌های قضایی اختلاف نظر دارند که چگونه می‌توان بین ضمانت اجرای محرومیت از تصدی اتومبیل، محرومیت از اشتغال به کار در مدت معیین، خسارتی بالغ بر دویست برابر خسارت واقعی از یکسو، با ضمانت اجرای انفصال از خدمت، جزای نقدی و مانند آن، از سوی دیگر تفاوت قائل شد. در برخی از دادگاه‌ها راه حل بینابین اتخاذ شده است؛ به این معنا که هر چند این ضمانت اجراها، مدنی دانسته شده‌اند اما تمام تضمینات مقرر برای حقوق کیفری در دعاوی آنها اعمال می‌شود. تضمیناتی مانند اصل برائت، معیار اثبات کیفری و استفاده از طرق قانونی تحصیل دلیل و عدم توجه به اقرار شخص.(خدابخشی، ص 579 و 580، 1392)

در مبنای سوم از اخلاق یاد شده و مهمترین وجه تمایز در اخلاق گرا بودن حقوق کیفری دانسته شده است. قابلیت سرزنش اخلاقی و لزوم سوء نیت برای ارتکاب جرم از محورهای اساسی این مبنا می‌باشد. اعتقاد بر آن است که جرم، به عنوان دروازه ورود به حقوق کیفری، آمیخته با سرزنش اخلاقی است و هر چند جرایم بدون سوء نیت (مادی صرف) نیز وجود دارد یا اینکه در حقوق مدنی هم، ضرر زدن به غیر یا عدم وفای به عهد، بار غیر اخلاقی دارد ولی این امور استثناء هستند و به طور کلی حقوق مدنی، به دنبال حل مساله اعتباری حقوقی است و حقوق کیفری متوجه شخصیت انسانی و ذهن و فکر اوست و بدیهی است اخلاق در این میان جایگاه رفیعی دارد.

سرانجام اینکه مبنای مربوط به نظم عمومی کیفری با درجات متفاوتی که نسبت به نظم عمومی دارد، وارد میدان تمایز شده و تمام مبانی احتمالی دیگر (طبیعی یا وضعی بودن، نوع ضمانت اجرا، اخلاق گرایی) را تحت تاثیر قرار داده است. به این مبنا، وجه فارق حقوق مدنی و کیفری، شدت آسیب پذیری نظم عمومی است. به این جهت ما از صفت {پیشرفته} برای معرفی نظم عمومی کیفری استفاده نمودیم تا نشان دهیم هر نوع بی نظمی و آسیب، سبب دخالت حقوق کیفری نیست و قواعد عام مدنی، باید با دلایل قوی کنار گذاشته شوند. به نظر می‌رسد که قاعده کیفری می‌تواند ویژگی‌هایی از تمام این مبانی در اختیار داشته باشد؛ وضعی باشد و اخلاق گرا، هم ضمانت اجرایی با مشخصات ذکر شده داشته باشد و هم به دلیل نظم عمومی پیشرفته، لازمه حفظ روابط اجتماعی باشد اما در آخرین تحلیل، آنچه علت اصلی تمایز این رشته‌ها محسوب می‌شود معیار نظم عمومی است و اوصاف دیگر (وضعی بودن، اخلاق گرا و ضمانت اجرای ویژه) تقویت کننده است بدون اینکه شرط ضروری محسوب شوند.(خدابخشی، ص 580،  1392)

قواعد حقوق کیفری باید به صورت محدود تفسیر شود؛ علت، آن نیست که بخلاف اصل هستند زیرا این عبارت گویای همه واقعیات نیست بلکه به این جهت که قواعد حقوق کیفری، موردی و خاص یک رابطه معیین می‌باشند که قابل قیاس با رابطه دیگر نیست. قانون گذار آنچه را می‌خواهد به ساده ترین و ملموس ترین اوصاف بیان و مورد به مورد، حکم مسائل را روشن می‌کند. قواعد تاییدی و تفسیر رای وحدت رویه هم در حقوق کیفری، متفاوت از سایر حقوق است.(خدابخشی، ص 581، 1392)

حقوق کیفری، متمایز ازسایر حقوق است اما این واقعیت، روشن نمی‌کند که مظاهر این تفاوت را در کجا می‌توان ملاحظه کرد. برای این امر باید به نتیجه دیگری نیز اشاره نمود؛ نتیجه‌ای به نام اصل استقلال حقوق کیفری. اعتقاد داریم که حقوق کیفری مستقل است و تحلیل‌های وابسته به سایر رشته‌های حقوقی را ندارد. منظور آن است که حقوق کیفری، واجد هنجارهای ذاتی و مستقل می‌باشد و قواعد خود را بر پایه آن هنجار‌ها، قرار می‌دهد. این حقوق حتی در مواردی که در صدد حمایت از قواعد دیگر رشته‌ها می‌باشد، راه حل، ضمانت اجرا و قلمرو حمایت را به صورت مستقل تعیین می‌کند. بنابراین مفهوم حقوق کیفری با دو توصیف، مشخص می‌شود:

1– اعمال قواعد آن، برپایه هنجارهای مستقل کیفری است. منظور آن نیست که اگر سایر رشته‌های حقوقی، از امری حمایت می‌کنند به معنای حمایت کیفری هم نیست یا اگر حمایت نمی‌کنند معادل واپس کشیدن حقوق کیفری نخواهد بود.

2– در صورت حمایت از دیگر رشته‌ها و اقتباس قواعد و موضوعات، حقوق کیفری، به طور کلی ماخوذ به آن نیست و راه حل خاص خود را در نظر می‌گیرد. برای مثال در قانون مدنی، اگر عدم تمکین زن به دلیل حق حبس ناشی از عدم پرداخت مهریه او باشد، مانع ثبوت نفقه نیست و بنابراین چنین زنی، شایسته حمایت است زیرا حق مدنی نفقه را دارد اما ماده 642 قانون مجازات اسلامی[تعزیرات] که شرط تحقق جرم را منوط به تمکین زن می‌داند، با رای وحدت رویه شماره 633 مورخ 1378/2/14، برای چنین زنی حمایت کیفری مقرر نمی‌کند که از ملاک این حکم در مورد ماده 1115 قانون مدنی هم ممکن است استفاده نمود.

استقلال حقوق کیفری، به این مفهوم، مظاهر مختلفی دارد و می‌توان تمام موضوعات حقوقی را با آن سنجید اما چند تقسیم بندی اساسی از آن می‌تواند کلیه روابط حقوقی را در بر گیرد: 1- استقلال مفهومی؛ 2- استقلال هنجاری؛ 3- استقلال دادرسی؛ 4- استقلال در ضمانت اجرا. در بخش مفهوم؛ توضیحاتی بیان شد و می‌توان گفت تمام مفاهیم مورد استفاده در حقوق کیفری، با رویکرد ویژه خود بررسی می‌شوند و ماخوذ به مفاهیم دیگر رشته‌ها نیستند. توضیحات اختصاصی که در حقوق بازرگانی و حتی حقوق اداری مطرح می‌شود و شرط تحقق جرم هستند نیز در حقوق کیفری به نحو دیگری تفسیر و توصیف می‌شوند. مفهوم ورشکستگی تاجر در حقوق بازرگانی با مفهوم کیفری آن یکسان نیست؛ در بسیاری از ادارات، اشخاصی خدمت می‌کنند که کارمند دولت محسوب نمی‌شوند و از طریق شرکت‌های خصوصی، به عنوان کارگر معرفی شده‌اند. در مواردی از این افراد برای خدمات اداری و تقریرنویسی استفاده می‌شود و مانند هر کارمند دیگری پشت میز رسمی می‌نشینند و فردی که از بیرون اداره این وضعیت را ملاحظه می‌کند، تصور دیگری غیر از کارمند دولت برای آن شخص ندارد. آیا اخذ پول از دیگران، در مورد چنین شخص کارگر کارمند گونه‌ای، مصداق ارتشاء نیست؟ استقلال حقوق کیفری اجازه نمی‌دهد که چنین شخصی به بهانه نداشتن رابطه استخدامی با دولت، از تعقیب مصون بماند. نظریه ظهور و اعتماد متعارف و مشروع دیگران یکی از مبانی مهمی است که به استقلال حقوق کیفری کمک می‌کند و این حقوق، بر آن اساس، به مفاهیم بطلان قرار داد در جرم خیانت در امانت، انتقال مال غیر و نظایر آن بی توجه است.(خدابخشی، ص 582، 1392)

این رویکرد استقلال طلبانه ممکن است مورد مخالفت قرار گیرد. علت اختلاف نیز مرهون تحریر ناقص بحث استقلال حقوق کیفری است زیرا تصور برآن بوده است که مفاهیم تخصص هر رشته حقوقی، تنها از منظر همان رشته به دست می‌آید. برای مثال مفهوم مال، با قواعد مدنی معیین می‌شود یا معنای ورشکستگی با حقوق بازرگانی است. این تصور، در مواردی باعث شده تا نویسندگان در عین حال که متوجه نتایج نامطلوب مخالفت خود می‌شوند، از راه تحلیل دیگری، به همان نتیجه‌ای برسند که ما از مسیر مستقیم استقلال حقوق کیفری رسیده ایم. اصل صحت اعمال حقوقی از منظر کیفر، یکی از این مسیر‌های پیچیده است که معتقدان به آن با پذیرش بطلان قرارداد، جرم انتقال مال غیر را محقق می‌دانند اما می‌گویند که صحت داشتن قرارداد ((از منظر کیفر)) است یعنی یک نوع صحت مجازی یا فرض حقوقی عجیب.

پیشنهاد ما آن است که همت حقوقی خود را به جای پیمودن مسیر‌های مجازی، متوجه مسیر دقیق‌تر توام با مبنای حقوقی کنیم و برای حراست از مرزهای حقوقی کیفری، آن را تقویت نماییم. مسائل مهمی مانند اثبات و معیار آن در حقوق کیفری، مسئوولیت جزایی و تمایز آن با مسئوولیت مدنی، تفاوت تقصیر در حقوق کیفری و مدنی و تفاوتی که نظریه سوء استفاده از حق در این رشته‌ها دارد، با قرار دادن آنها در کوره استقلال حقوق کیفری جلا و استحکام بیشتری می‌یابد. ممکن است در دعوای کیفری، وزن اثبات و دلایل آن به اندازه‌ای نباشد که از عهده مجرمیت شخص بر آید. در این صورت، چون تردید معقول در توجه اتهام وجود دارد، شخص، برائت حاصل می‌کند اما در مواردی این امکان وجود دارد که طریق دعوای مدنی و با ارائه دلایلی که نسبت به اثبات کیفری، وزن کمتری هم دارند موفق به اثبات مدنی همان رویداد شد که مظاهر آن را در فقه نیز مشاهده نمودیم. همچنان که ممکن است جنبه جزایی عمل نامشروع اثبات نشود لکن مسئوولیت جبران خسارت و دیه ناشی از ازاله بکارت در دعوای مدنی مستقر گردد. اصل آزادی دلایل در حقوق جزا نیز ریشه در استقلال این رشته دارد و با دادن اختیار بررسی کامل به مراجع رسمی، خود را از محدودیت‌های مدنی رها می‌کند.(خدابخشی،  583، 1392)

مسئوولیت مدنی در برخی از ارکان خود شبیه مسئوولیت جزایی است. در هر دو، باید نوعی از فعل یا ترک فعل تحقق یابد، نتیجه‌ای به بار آید (جز در جرایم مطلق به معنای جرایمی که بدون نتیجه نیز تحقق می‌یابند) و رابطه سببیت بین آن دو وجود داشته باشد. در تمام این ارکان، وجوه بسیاری از استقلال حقوق کیفری مشاهده می‌شود. چنان که در رابطه سببیت، به جای بررسی مادی صرف و ترسیم خط مستقیم بین فعل و نتیجه، به رویکردهای ذهنی نیز توجه می‌شود و دادرس، این مساله را در نظر دارد که تنها متوجه ارکان خارجی عمل نباشد بلکه به دنبال حرکت ذهنی مرتکب نیز باشد. به همین جهت ممکن است رابطه سببیت در حقوق کیفری به اثبات نرسد اما همین رابطه در حقوق مدنی احراز گردد. در مورد مبنای مسئوولیت مدنی و جزایی نیز تفاوت فاحش به وجود می‌آید؛ در حقوق مدنی، اصولا؛ توجهی به قصد نمی‌شود و نتیجه عمل، مهم تر از حرکت ذهنی مرتکب است بنابراین خسارت ناشی از عمل عمدی یا غیر عمدی، یکسان جبران می‌شوند، هر چند در اثبات خسارت عمدی و تحمیل نتایج آن، دشواری کمتری است و آثار دورتر را بر مرتکب نیز تحمیل می‌نمایند، در حالی که حقوق کیفری یکی از اولویت‌های خود را در این می‌داند که میان این دو حالت تمایز قائل شود. اگر مسئوولیت مدنی مبتنی بر تقصیر باشد، ارزیابی این تقصیر متفاوت از تقصیر جزایی است. این نتیجه، در حقوق برخی کشورها قطعی نیست و در حقوق ایران نیز مورد توجه جدی نویسندگان قرار ندارد اما ما براساس رویکردهای فقهی و رویه قضایی به چنین تمایزی معتقدیم. سرزنش پذیری اخلاقی و اجتماعی در حقوق کیفری، مفهوم و قلمرو تقصیر را متمایز از تقصیر نوعی و اجتماعی در حقوق مدنی می‌کند. این دیدگاه نیز به کمک معیار ((اثبات و دلایل اثبات)) می‌آید و مجموعا نشان می‌دهند که می‌توان دوگانگی دعاوی مدنی و جزایی و تمایز تقصیر و اثبات ارکان دعوا را تصور نمود تا عدم اثبات جرم، به معنای محرومیت از دریافت خسارت نباشد.

3- تلاقی حقوق کیفری در ارتباط با منابع غیر مدونه

هر گاه برای تبیین جرم مرتکب و محکومیت وی به اتهام انتسابی استناد به یک ماده قانونی ضروری باشد یعنی طی یک ماده عنصر مادی، روانی، وصف کیفری و کیفر را پیش بینی کرده است. جرم انگاری، کیفر گذاری و وصف گذاری کیفری طی یک ماده به صورت منسجم و واحد صورت می‌گیرد و برای محکومیت مرتکب به جرم استناد به یک ماده توسط کنشگران عدالت کیفری کفایت می‌کند. اما هرگاه محکومیت به ارتکاب جرم مستلزم استناد به بیش از یک ماده قانونی باشد، قانونگذار اجزای مختلف جرم و کیفر را به صورت پراکنده پیش بینی می‌کند و به صورت غیر منسجم تابعان حقوق کیفری در راستای آگاهی از رفتار مجرمانه و آثار و تبعات حاکم بر آن، باید چندین ماده یا متن قانونی را بررسی کنند.

احاله کیفر یک شیوه‌ی قانونگذاری در امر جرم انگاری و پاسخ گذاری از رهگذر واگذاشتن عنصر مادی یا کیفری به متن قانونی یا قانونی دیگر، در احاله جرم انگارانه شاهد تعدد عنصر قانونی جرایم از گذر جرم انگاری در متون اداری مانند آیین نامه و همچنین ارجاع به متون شرعی و فقهی هستیم.

بدین ترتیب جرایمی که در سایر منابع غیر مدون حقوق کیفری ذکر شده اند بدون آنکه در قانون مورد اشاره قرار گیرند، توسط قاضی و در مرحله اجرای قانون مورد استفاده قرار می‌گیرند از این رو از گذر این نوع از حواله کیفری، جرم انگاری و کیفر گذاری توسطمقام قضایی انجام می‌شود.

قانونگذار اجرای حدود را مطابق منابع فقهی معتبر عملی می‌داند این مطلب با مفهوم قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها مغایرت دارد، چرا که این اصل معتقد است افراد تنها به همان جرایمی که در قانون ذکر شده است و به همان صورت که قانون قید کرده است قابل مجازات هستند بر همین اساس احکام و آرای دادگاه‌ها باید مستند به موارد قانونی باشد و لزوم استناد قانون در حال حاضر از گذر اساسی سازی، جزء اصول اساسی نظام کیفری محسوب می‌شود و عدم رعایت آن باعث نقض حکم می‌شود.

در برخی موارد احاله، به فور با این ایراد وارد بر سیستم ارجاع مواجه می‌شویم، ماده‌ای تمام شرایط یا مجازات یک جرم را به قانونی دیگر احاله می‌دهد و پس از مدتی به اقتضای روح قوانین که پویایی است قانون مرجع الیه دچار تغییر با اصلاح می‌شود برای مثال قانون مجازات نیروهای مسلح، دلایل مخففه مجازات و اصول تعلیق مجازات را به قانون مجازات (1370) احاله داده است، با عوض شدن قانون در سال (1392) بی کیفر ماندن و بلا تکلیف مشمولین قانون ارجاع دهنده فوق از مسائل جدی و مشکلات احاله است و نیز زیانی که بر اثر ارتکاب آن به جامعه وارد می‌آید بلاتکلیف می‌ماند احاله کیفر در حقوق ایران از نظم خاصی پیروی نمی‌کند و حتی در اکثر موارد نشان‌دهندهی بی نظمی و عدم تسلط قانونگذار بر قوانین است مگر این نیست که مجرم مستحق مجازات است، بی کیفر ماندن نشان از عدم تسلط قانونگذار رای مانده است از عدم تسلط قانونگذار بر قوانین، آثار و طبعات‌اش یک وصف غیر منصفانه نظام عدالت کیفری، که با چالش مواجه خواهد شد. قوانین کیفری ارزش‌های اساسی جامعه را معرفی می‌کنند و قانونگذار با تعیین کیفر در مقام منصرف کردن از نقض قانون یعنی عدم رعایت هنجارهای اساسی جامعه است و شیوه ارتکاب رفتار نیز می‌تواند در نوع و میزان سرزنش آن رفتار تاثیر داشته باشد برای مثال قتل با سبق تصمیم، قتل به شیوه مثله کردن، قتل آنی نباید به یک میزان از سرزنش برخوردار باشند. بدین سان، می‌توان گفت که به کار گیری احاله کیفر و تعیین عنوان مجرمانه جرایم از پیش تعیین شده. در جرم انگاری‌های جدید باید ضابطه‌مند و با امعان نظر باشد.

نتیجه

اعتقاد داریم که حقوق کیفری مستقل است و تحلیل‌های وابسته به سایر علوم حقوقی را ندارد. منظور آن است که حقوق کیفری، واجد هنجارهای ذاتی و مستقل می‌باشد و قواعد خود را بر پایه آن هنجارها قرار می‌دهد. این حقوق حتی در مواردی که در صدد حمایت از قواعد دیگر رشته های حقوقی می‌باشد، راه حل، ضمانت اجرا و قلمرو حمایت را بصورت مستقل تعیین می‌کند و ضمناً نقطه شروع حقوق کیفری و مرز مرسوم آن با تعیین عملی به عنوان (جرم) مشخص می‌شود.

 با توجه به چالش‌های پیش‌روی، قانونگذار ضمن دغدغه‌مندی و حساس بودن نسبت به تعهدات مربوط به قانون اساسی و قوانین عادی و همچنین رویکردهای بین‌المللی در زمینه رعایت اصل قانونمندی، کیفیت قوانین، اصل وصف گذاری و ضرورت باز نمایی عناصر متشکله و تبع رفتار در برچسب اتخاذی را مد نظر قرار دهد و امکان بالقوه سوء برداشت غلط را به حداقل برساند.

بدین سان، اعتقاد بر آن است که:

1– حقوق کیفری در عین تمایز، مستقل است؛ معنای استقلال آن است که در حمایت از قواعد رشته‌های دیگر، تابع محض نیست و مبانی خاص خود را در نظر دارد؛

2– تمایز حقوق مدنی و کیفری، آثار مهمی به وجود می‌آورد، دادرسی، قلمرو، قواعد و روش تفسیر آنها متفاوت است و بدیهی است براین اساس، شاهراه متفاوتی میان دعاوی مدنی و کیفری می‌توان ترسیم نمود؛

3– تمایز اساسی و ذاتی بین سایر حقوق(مدنی، تجاری، اداری …با حقوق کیفری وجود دارد و پیشنهاد می‌گردد در آموزش حقوقی و بررسی دعاوی، این امر مورد توجه بیشتری قرار گیرد و در تدوین دوره‌های حقوق جزای عمومی یا مقدمات علم حقوق، براین مساله تاکید شود؛

به قانونگذاران توصیه می‌شود از ارجاع قوانین به یکدیگر خودداری کنند و جز در مواردی ضروری آن را به کار نگیرند و در این موارد نباید از اصلاح و روز آمد کردن قوانین مرتبط با ارجاع کوتاهی شود؛ رها کردن قوانین کهنه و نا هماهنگی آنها با قوانین جدید، در صورتی که قانونی دیگر به آن احاله شده باشد، زودتر به چشم می‌آید و آسیب جدیدبه نظام حقوقی وارد می‌کند. از این رو، اصلاح و تغییر قوانین زیر پیشنهاد می‌شود:

1. استقلال حقوق کیفری به اندازه اهمیتی که دارد، در حقوق ایران مورد تحلیل دقیق قرار نگرفته است در حالی که اگر این جنبه از حقوق کیفری را کنار بگذاریم نتایج نامطلوبی به وجود می‌آید که با اصول حاکم بر حقوق کیفری مغایرت خواهد داشت.

محدوده‌ی آثار حقوقی جرایم احاله کننده صریحا معین شود؛ یا این که به جای احاله جرایم دیگر، مجازات مخصوص هر جرم مستقلا مقرر شود.

2. نسبت به سکوت قانون به موجب اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران رجوع به منابع فقهی را در امور کیفری در مواردی که قانون ساکن است ولی در شرع مجازات خاص برای آن مقرر شده تجویز کرده است که با ماده 1 قانون مجازات اسلامی در واقع تنها افعالی یا ترک افعالی جرم و قابل مجازات شناخته می‌شود که پیش از آن قانوگذار آنها به وصف مجرمانه منصف کند و با اصل 36 حکم به مجازات و اجرا آن باید از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد و با اصول قانون نویسی در تعارض است بدین منظور ترتیبی مقرر شود که بصورت قانون در آید و لازم‌الرعایه شود.

3. قانونگذار باید با عنایت به استقلال قضایی، به ویژه در امور کیفری، از حواله‌ی حکم یا کیفر به قانون خارجی بپرهیزد و مصالح ملی را با توجه به موازین بین‌المللی و اصول حقوق کیفری در مقررات داخلی قالب بندی کند با وجود این، تا زمان تحقق اصلاحات قانونی فوق‌الذکر، حقوق دانان و مجریان قانون، بر حسب وظیفه و رسالت خود ناگزیرند به هنگام برخورد با مسائل و دشواری‌های ناشی از احاله‌ی قوانین، ضمن دقت در مفاد قوانین و بهره گیری از اصول و استدلال‌های حقوقی به یک نظریه‌ی موجه و موافق با ذوق سلیم دست یابند. به علاوه، در این میان نباید از اوضاع و احوال مرتبط با هر قانون غفلت شود. زیرا تفسیر قانون بدون آگاهی از واقعیات تاریخی و اجتماعی که سبب تصویب آن شده، تفسیری کامل نیست. همچنین آشنایی با تحولات نظام حقوقی، تاریخچه‌ی قانون گذاری و سر گذشت قوانین مرتبط در این باره راهگشاست.

4. محدوده‌ی آثار حقوقی جرایم احاله کننده صریحا معین شود؛ یا این که به جای احاله جرایم دیگر، مجازات مخصوص هر جرم مستقلا مقرر شود.

با وجود این، تا زمان تحقق اصلاحات قانونی فوق الذکر، حقوقدانان و مجریان قانون، بر حسب وظیفه و رسالت خود ناگزیرند به هنگام برخورد با مسائل و دشوارهای ناشی از احاله قوانین، ضمن دقت در مفاد قوانین و بهره گیری از اصول و استدلال‌های حقوقی به یک نظریه‌ی موجه و موافق با ذوق سلیم دست یابند. به علاوه، در این میان نباید از اوضاع و احوال مرتبط با هر قانون غفلت شود. زیرا تفسیر قانون بدون آگاهی از واقعیات تاریخی و اجتماعی که سبب تصویب آن شده، تفسیری کامل نیست. همچنین آشنایی با تحولات نظام حقوقی، تاریخچه‌ی قانونگذاری و سر گذشت قوانین مرتبط در این باره راه گشاست.

منابع

خدابخشی، عبداله،استقلال و پیوند حقوق مدنی و کیفری، تهران، انتشارات فکر سازان،(1384).

خدابخشی، عبداله،تمایز بنیادین حقوق مدنی و کیفری، تهران، انتشارات شهر دانش، (1392).

شهابی مسکون،ندیم، بررسی جرم انگاری احاله‌ای در نظام حقوق کیفری ایران، استاد راهنما دکتر حسین قاضی زاده، موسسه آموزش عالی آل طه(1396).

عبدلی، سیدمحسن، مجازاتهای احاله‌ای در حقوق کیفری ایران، استاد راهنمادکترشهرام ابراهیمی –دانشگاه شیراز، شهریور 1391

میر محمد صادقی، حسین،رودیکردی نوینبر ارجاع کیفری در پرتو اصل وصف گذاری منصفانه، شماره 27 ص 285-255 ، (1398).

میرزایی، اقبال علی، ارجاع قانون به قانون دیگر و دشواری‌های ناشی از آن، فصلنامه دیدگاه‌های حقوق قضایی، شماره 65، بهار، صفحات 123 تا 156 ، (1393).

میرزائی، اقبال علی، مبانی فلسفی تفسیر قانون، مجله‌ی دانشکده‌ی ادبیات و علوم انسانیدانشگاه شهر کرد، سال ششم، شماره 20، و 21، بهار و تابستان، ص 191-171، (1390).

George, Robert,The Autonomy of low: essays on legal positivism, oxford press، (1996)

Maclean, Ian,Interpretation and meaning in the Renaissance, Cambridge, press،(1992)

قضاوت آنلاین: در کارگاه علمی تعدد و تکرار جرم در قانون مجازات اسلامي مصوب 1/2/ 1392 كميسيون قضائي و حقوقي مجلس شوراي اسلامی با اصلاحات و الحاقات بعدی که توسط آقای دکتر زارع برگزار شد، 60 نكته در ارتباط با تعدد و تكرار جرم در این قانون مطرح گردید که آقای احمد امرایی- مدیر دفتر شعبه 103 دادگاه کیفری 2 شهرستان کوهدشت آن را برای انتشار در قضاوت آنلاین ارسال نمودند که از ایشان قدردانی به عمل می آید. قسمت اول آن که شامل نکات 1 تا 30 بود را هفته گذشته منتشر کردیم که امروز قسمت دوم و پایانی آن را ملاحظه خواهید کرد.

شصت نکته کلیدی تعدد و تکرار جرم در قانون مجازات اسلامی 1392 (قسمت دوم پایانی)

31- در ارتباط با تعدد واقعی مختلف، مقررات قانون جدید مساعدتر است و لذا عطف به ماسبق می گردد، زیرا در قانون قدیم قاعده جمع مجازات‌ها حاکم بود ولی در قانون جدید اجرای مجازات اشد.

32- تشدید مجازات‌ها در تعدد و تکرار و یا حکم به حداکثر، الزامی است.

33- تعدد عنوانی میان جرایم موجب تعزیر با سایر جرایم، موجب اعمال قاعده جمع مجازات‌ها می گردد.

34- اگر شخصی مرتکب یک جرم تعزیری گردد و سپس مرتکب یک جرم غیر تعزیری شود، موضوع از شمول ماده 134 قانون مجازات اسلامی خارج است.

35- چنانچه شخصی مرتکب یک سرقت حدی و چند سرقت تعزیری شود یا مرتکب یک زنا و چند رابطه نامشروع کمتر از زنا گردد، تنها به مجازات حدی محکوم می شود و مجازات تعزیری ساقط می گردد. استثنای این قاعده در قذف می باشد که اگر قذف به شخصی صورت گیرد و آن قذف منجر به توهین به دیگری شود، مرتکب به هر دو مجازات محکوم می شود.

36- در جرایم موجب حد، زمانی تکرار جرم تحقق پیدا می کند که اولاً شخص مرتکب یک نوع جرم موجب حد مانند مصرف مسکر شود. ثانیاً حد نیز بر وی اجرا گردد. در صورت فقدان یکی از دو شرط، موضوع از شمول ماده 136 قانون مجازات اسلامی خارج است. بنابراین اگر شخصی مرتکب مصرف مسکر گردد و حد بر وی جاری و سپس مرتکب زنا گردد و حد بر وی جاری شود، مشمول قاعده تکرار خاص جرایم موجب حد نمی گردد.

37- مقررات تکرار جرم در ماده 137 قانون مجازات اسلانمی در جرایم سیاسی، مطبوعاتی، جرایم اطفال و نوجوانان و جرایم غیرعمدی اعمال نمی شود.

38- جرایمی که فاقد مجازات تبعي هستند، موجب تحقق تكرار جرم نمي گردند.

39- جزای نقدی به هر میزان و شلاق تعزیری موجب تحقق تكرار جرم نمي گردند.

40- با توجه به اینکه کلیه محکومیت‌های کیفری اطفال و نوجوانان فاقد آثار کیفری است لذا اشخاص زیر 18 سال از شمول مقررات تکرار خارج می باشند.

41- با عنایت به اینکه حصول اعاده حیثیت طبق ماده 25 قانون مجازات اسلامی تنها در جرایم عمدی امکان پذیر است و با توجه به رأی وحدت رویه شماره 25-1355/11/20 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، مقررات مربوط به تکرار جرم در جرایم غیرعمدی اعمال نمی شود. (البته در آزمون های حقوقی، داوطلبین عزیز ماده 137 و اطلاق آن را هم مدنظر داشته باشند)

42- اگر در مورد شخصی محکومیت قطعی در جرایم موجب تعزیر درجه یک تا شش صادر شود ولی به هر دلیلی اجرا نگردد و مدت های مقرر در ماده 107 قانون مجازات اسلامی در رابطه با مرور زمان اجرای مجازات سپری گردد و سپس آن شخص مرتکب جرم تعزیری درجه یک تا شش گردد، ارتکاب جرم جدید مشمول مقررات تکرار جرم نمی شود.

43- اگر شخصی به موجب حکم قطعی به یکی از مجازات های تعزیری از درجه 6 محکوم شود و سپس مرتکب جرم تعزیری درجه 6 دیگری گردد مقررات مربوط به تکرار در مورد وی اجرا نمی گردد. زیرا جرم درجه 6 فاقد مجازات تبعی طبق ماده 25 می باشد و موجب تحقق تكرار جرم نمي شود.

44- اگر دادگاه بخواهد مجازات مرتکبی را که مشمول تکرار جرایم تعزیری است تخفیف دهد و مجازات قانونی جرم جدید ثابت یا فاقد حداقل باشد، دادگاه می تواند مجازات مرتکب را تا نصف مجازات مقرر قانونی تقلیل دهد.

45- دادگاه در تعیین مجازات شخصی که مشمول مقررات تکرار است به حداکثر مجازات مکلف است اما از حداکثر تا یک و نیم برابر مجازات مختار است.

46- در جرایمی که مجازات قانونی آنها دارای حداقل و حداکثر می باشد، دادگاه نمی تواند به کمتر از میانگین حداقل و حداکثر مجازات را تقلیل دهد. بطور مثال اگر جرمی شش ماه تا سه سال حبس دارد، دادگاه فقط تا 21 ماه می تواند مجازات را تخفیف دهد و کمتر از آن را اختیاری در تقلیل ندارد.

47- دادگاه در مورد مجازات جرمی که ثابت یا فاقد حداقل باشد و مشمول مقررات تکرار جرم نیز می گردد، نمی تواند به کمتر از نصف مجازات را تقلیل دهد. بطور مثال جرمی که مجازاتش سه سال را تنها می تواند تا یکسال و نیم تخفیف دهد نه کمتر.

48- اگر شخصی دارای سه فقره محکومیت قطعی مشمول مقررات تکرار جرم یا بیشتر از آن باشد، دادگاه نمی تواند حتي در صورت دارا بودن شرایط تخفیف در مورد جرم جدید، مقررات تخفیف را اعمال کند.

49- امکان صدق عنوان تعدد و تکرار جرم موجب تعزیر در یک زمان واحد وجود دارد و آن زمانی است که در مورد شخصی حکم محکومیت قطعی صادر و سپس شخص محکوم مرتکب دو یا چند جرم تعزیری درجه یک تا شش می گردد.

50- در صورتی که شخصی در یک زمان مشمول عنوان تعدد و تکرار جرم موجب تعزیری گردد، ابتدا باید جرایم جدید طبق مقررات تکرار، تشدید و سپس شدیدترین مجازات از میان‌ها به اجرا گذاشته می شود و این مجازات با مجازات محکومیت سابق با یکدیگر جمع می شوند.

51- مقصود از مجازات اشد، در ماده 134 قانون مجازات اسلامی، مجازات اشد قضایی، یعنی آنچه در حکم محکومیت تعیین شده است نه قانونی، زیرا دادگاه می تواند در تعدد واقعی نسبت به تخفیف مجازات، تعلیق اجرای مجازات با تعویق صدور حکم یا مجازات های جایگزین حبس اقدام نماید و این تأسيسات در میزان مجازات‌ها مؤثر است.

52- اگر مجازات اشد در تعدد واقعی در هنگام اجرا به یکی از علل قانونی تقلیل یابد یا تبدیل یا غیرقابل اجرا شود، مجازات اشد بعدی اجرا خواهد شد و میزان اجرا شده مجازات اشد اول برای مجازات اشد دوم محاسبه می گردد .

53- چنانچه شخص زیر 18 سال مرتکب بیش از یک جرم تعزیری مشمول ماده 134 قانون مجازات اسلامی شود، طبق رای وحدت رویه شماره 60/21-21/10/1360 هیأت عمومی دیوان عالی کشور ابتدا برای هر یک از جرایم بدون رعایت مقررات تشدید، کیفر مجازات تعیین می گردد و از میان این مجازات‌ها تنها مجازات اشد اجرا می گردد.

54- چنانچه مجازات جرمی درجه پنج باشد و دادگاه با اعمال تخفیف مجازات مرتکب را به درجه هفت تعیین کند، در صورت ارتکاب جرم جدید، جرم درجه هفت موجب تحقق تکرار نمی شود.

55- تعدد جرایم در مورد نظاميان و مرتكبان مشمول قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر مشمول مواد 131 و 134 قانون جدید است.

56- در تعدد جرايم موجب تعزير امكان تعليق اجراي مجازات وجود دارد.

57- در تكرار جرم تنها جرم درجه شش مي تواند مشمول تعويق صدور حكم قرار گيرد.

58- در تعدد رفتارهاي مجرمانه متعدد، چنانچه مجازات قانوني يكی از رفتارها بيش از شش ماه حبس باشد، مانع از صدور حكم به مجازات جايگزين حبس خواهد شد.

59- در صورت تكرار جرم از سوي اشخاص حقوقي، امكان اعمال ماده 137 قانون مجازات اسلامی در مورد آنها امكان پذير نمي باشد.

60- مقصود از مجازات اشد در ماده 131 ، مجازات جرمي است كه كيفر آن اشد است. (اشد قانونی)